摘要：通過收購項目公司股權方式轉讓土地使用權的操作模式日趨普遍，作為傳統(tǒng)的土地使用權的直接轉讓之外的操作模式，于實踐中仍需不斷總結和完善，本文主要從該操作模式的合法性、利弊分析、應注意的法律問題三方面淺談筆者看法。關鍵字：股權  土地使用權  轉讓   風險

正文：

由于房地產(chǎn)開發(fā)周期長、投資大等特點，房地產(chǎn)開發(fā)過程中因后續(xù)資金不足或因其他市場因素導致房地產(chǎn)企業(yè)通過轉讓土地使用權積極謀求出路的市場現(xiàn)象頻頻發(fā)生，所表現(xiàn)的形式也不限于傳統(tǒng)的土地使用權直接轉讓、通過項目整體轉讓以實際轉讓土地使用權等于物權意義上的轉讓。于此之外，投資者發(fā)現(xiàn)通過對房地產(chǎn)項目公司在股權層面上流轉可以合理地規(guī)避市場及法律上的某些風險、節(jié)省稅費，因此出現(xiàn)了大量事實上通過收購房地產(chǎn)項目公司的股權以實際轉讓土地使用權的形式。但由于土地資源的有限性和特殊性，國家對土地使用權的流轉作出了諸多有別于其他可流通物的立法限制，盡管伴隨著我國市場經(jīng)濟經(jīng)濟結構的調整加快和土地改革的深化，近年來相關的法規(guī)政策頻頻出臺，在司法實踐中不斷進行了總結和突破，但在該種模式下的實際操作中必然仍會帶來很多問題，例如：該種方式有無法律上的障礙和風險？該種模式是否具有無法比擬的優(yōu)勢？利用該種方式轉讓土地使用權應當注意什么法律環(huán)節(jié)等問題仍噬待討論和解決？因此，在實踐領域中應如何適用相關法規(guī)、政策，如何理解立法精神，加強這方面的實務研究，頗有現(xiàn)實意義，以下本人淺談個人見解。

一、以公司股權轉讓方式轉讓土地使用權模式的合法性分析

《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）為依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形。”；38條第一款規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)交付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件的…….”，基于上述土地使用權轉讓的諸多立法限制，實踐操作中投資者通過收購項目公司的部分股權或全部股權以合理規(guī)避上述法定轉讓條件，尤其為規(guī)避未開發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例。據(jù)此，以收購房地產(chǎn)項目公司股權方式獲取土地使用權的方式的合法性遭到部分人的置疑，有觀點認為如果通過收購股權方式獲取公司項下的受到上述限制的土地使用權是通過股權轉讓的合法形式掩蓋轉讓土地使用權以逃避相關國家稅收等“非法目的”的行為，根據(jù)合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的……”的規(guī)定應被認定為該股權轉讓行為無效。鑒于此，有必要對以收購公司股權進行土地交易形式的合法性以及與直接轉讓土地使用權的形式進行區(qū)別和探討。本人認為，以收購公司股權方式進行土地使用權的轉讓應當合法、有效。限于篇幅，以下僅針對未開發(fā)至百分二十五的房地產(chǎn)項目進行土地使用權的轉讓常例的合法性提出如下理由：

首先，對于股權轉讓方式以獲得土地使用權形式的合法性分析：股東轉讓股份于股權層面的流轉與公司轉讓土地使用權于物權層面的流轉所表現(xiàn)的主體、權利依據(jù)、結果的不同點決定了二者在法律上的本質不同。

1、主體不同：根據(jù)《公司法》第3條：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權……”的規(guī)定，公司擁有獨立的法人財產(chǎn)，公司一旦注冊成功，就成為了具有其獨立法人資格的主體即擁有了獨立的財產(chǎn)權，各股東完成出資后，股東所投入的資產(chǎn)即成為公司的獨立資產(chǎn)，股東繼而喪失了該部分資產(chǎn)的所有權而相應地獲得了《公司法》第四條規(guī)定的“公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等”股權權利，股東不得再對已完成出資部分的資產(chǎn)隨意支配，否則即構成侵犯公司財產(chǎn)的行為。因此，可見股權的轉讓是對公司法第4條規(guī)定的股東對股權的處分行為，處分的主體是股東；土地使用權的轉讓則是公司依據(jù)《公司法》第3條對屬于公司財產(chǎn)的處分行為，處分的主體是公司。

    2、法律依據(jù)不同：股東轉讓股份的權利主要依據(jù)《公司法》第72條：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意…….”，

而公司作為主體直接轉讓土地使用權的權利則主要依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四條：“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動。合法權益受國家法律保護。”

3、結果不同：股權轉讓的形式所導致的結果是公司所有者即股東的變更，所完成的標志為在工商登記部門股東登記事項的變更，土地使用權的轉讓形式結果則是土地使用權的使用人的變更，所完成的標志為土地使用權證所載明的使用主體易名。

鑒于以上不同點，筆者認為：處分土地使用權和處分股權是兩個不同的層面和不同主體所形成的法律關系?！斗康禺a(chǎn)法》第37條、38條的規(guī)定顯然是對土地使用權于物權層面流轉時應遵循的規(guī)定，而通過股權轉讓方式完成實際的土地使用權的變更，于法定形式上僅僅為股權層面的變更，進行轉讓時僅需要滿足相關法律、法規(guī)對股權轉讓的條件，不涉及權屬公司的土地使用權的物權變動，因此無需受《房地產(chǎn)管理法》第37條、38條的限制，對于通過股權轉讓方式間接使受到37條、38條規(guī)定限制的土地使用權改變實際控制人，不應影響到股權轉讓的合法性。

其次，對于逃避國家稅收的“非法目的”的分析：財政部、國家稅務總局在2002年12月10日《關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)中規(guī)定：“……二、對股權轉讓不征收營業(yè)稅。”而對于資產(chǎn)轉讓的稅收，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第1條規(guī)定：“在中華人民共和國境內提供本條例規(guī)定的勞務(以下簡稱應稅勞務)、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅義務人(以下簡稱納稅人)，應當依照本條例繳納營業(yè)稅。” 

從以上立法文件的規(guī)定可以看出：如果是土地使用權的直接轉讓即應相應交納營業(yè)稅，而股權的轉讓則不需交納營業(yè)稅。這不僅從根本上區(qū)分了股東轉讓股權的行為與公司轉讓土地使用權是不同主體進行不同層面權利處分的行為，而且明確了利用股權轉讓方式達到土地使用權的間接流轉并未逃避相關的國家稅收。

二、股權轉讓方式的利弊分析

通過股權轉讓方式改變土地使用權的實際使用人的方式與直接土地使用權轉讓方式相比，有以下優(yōu)點：

1，股權收購方式手續(xù)簡單：股權轉讓方式無須辦理土地使用權和項目建設開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記，而只需在簽訂股權轉讓協(xié)議的基礎上于工商登記部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續(xù)相對較為簡單，更便于受讓人進行開發(fā)利用。

2、股權收購方式可以節(jié)省費用：直接通過轉讓土地使用權根據(jù)相關的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定，受讓方需交納成交金額3％的契稅和房地產(chǎn)交易中心的0.5％交易手續(xù)費。此外，轉讓方還需交納5％的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權轉讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或是個人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等稅費，大大降低了投資開發(fā)成本。

3、開發(fā)快捷。由于房地產(chǎn)項目公司股權收購一旦辦妥股權轉讓手續(xù)，受讓人即可投入資金進行后續(xù)開發(fā)建設，無需再另行成立房地產(chǎn)公司或是針對已有的房地產(chǎn)公司無需再受到房地產(chǎn)公司資質等條件的限制。

但股權收購方式也并非具有無法比擬的優(yōu)越性，采取股權收購雖然簡便易行，但也存在著以下的缺點：

1、風險較大：在土地使用權直接轉讓的形式下，據(jù)我國的土地制度，土地作為不動產(chǎn)，往往表現(xiàn)為靜態(tài)的存在，如在土地使用權上創(chuàng)設他項權利應當滿足不動產(chǎn)的公示要求，因此在轉讓時受讓方可以于土地登記部門查詢轉讓時該土地上所存在的他項權利限制。而在股權轉讓形式下，公司作為動態(tài)的運行獨立主體，長期的經(jīng)營行為，不可避免地將會產(chǎn)生對外債務或存在對外擔保、資產(chǎn)抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，盡管進行了前期的調查，仍然無法完全規(guī)避公司存在對外擔保，股權轉讓前的不明債務或違約合同賠償?shù)蕊L險。

2、談判的時間較長：由于股權轉讓，受讓方不僅需要關注公司名下土地使用權的清潔，更加關注公司在轉讓前的動態(tài)運營中所產(chǎn)生的負債、擔保、合同違約等公司資產(chǎn)、股權、債務的清潔。因此就談判階段而言，雙方關注的著眼點并非簡單的土地使用權單項資產(chǎn)的交易安全及可行性，加之受讓人由于信息不對稱，將給雙方談判帶來難度和時間跨度的長期性。

3、股權性質對轉讓帶來的限制：例如國有企業(yè)進行股權轉讓，則股權轉讓將涉及到國有資產(chǎn)管理部門、產(chǎn)權交易中心等機構的監(jiān)管，在轉讓時也將涉及上級部門審批、于產(chǎn)權交易中心掛牌交易等繁瑣手續(xù)，將給股權的轉讓帶來很多限制，加大了轉讓難度。又如國內企業(yè)的持股人將股份轉讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉讓與國內投資主體，將涉及到企業(yè)性質變更、外商優(yōu)惠政策的喪失、外商投資領域限制等的限制和約束，如未能達到上述實質條件及程序要求，則可能導致轉讓行為無效。

三、通過股權轉讓獲得土地使用權應注意的法律問題

如前所述，通過股權轉讓方式獲得土地使用權并非轉讓土地使用權的絕對最佳形式，仍有賴于對具體情況的具體分析，限于篇幅，本文不詳敘股權轉讓中的具體內容，僅根據(jù)實踐經(jīng)驗提出以下于該模式操作下應當注意的幾點法律問題：

1、擬收購股權的性質

如前所述，股權的性質將首先決定了股權交易手續(xù)、主體迥異。因此，進行股權轉讓時應當首先明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉讓主體向上級主管部門報批等特定法定程序，否則，將可能視為股權轉讓行為無效；持股的投資者如為外國投資主體，則必須履行外資部門審批的特定條件。所以，在股權交易時應當首先明確交易的股權性質，以此確定不同的交易程序和不同的交易條件。

2、轉讓方的聲明與保證

鑒于公司是獨立進行動態(tài)運營的法人主體，受讓方如作為公司外部的受讓人無法了解股權轉讓前公司對外負債、對外擔保等完整的信息。為了規(guī)避風險，保障交易安全，轉讓方的聲明和保證應當成為股權轉讓合同中的重點條款。保證的內容一般情況下應主要包括：已提供的文件與資料均為真實且無遺漏；除已披露的債權債務外不存在其他債權債務；目標公司未設定披露外的保證、抵押、質押等擔保；公司的財產(chǎn)完整無瑕疵等等。同時，應當對上述保證陳述約定相應的違約責任以及合同解除權。

3、付款安排
股權收購中，收購方有支付股權轉讓金的義務，因而在付款安排上，宜拉長

付款過程，原股東完成一定義務后收購方支付一定款項，要注意雙方義務的對接。另外，房地產(chǎn)公司的股權收購并非辦完股權變更手續(xù)后即告全部完成，房地產(chǎn)項目開發(fā)周期相對較長，很多潛在的問題可能會在開發(fā)過程中逐漸暴露，一旦收購方過早地將股權轉讓價款付清，將很可能遭受不必要的損失。因而，建議在辦完股權變更手續(xù)后留部分尾款，以抵扣可能的支出。

4、交接手續(xù)及股權轉讓手續(xù)辦理的時間限制

通過股權轉讓方式獲得土地使用權最終目的仍然是獲得土地使用權，但往往股權轉讓的完整手續(xù)無法在短期內完成，而土地的閑置對于受讓人來說必然面對銀行貸款利息，土地使用權使用年限的縮短所帶來的開發(fā)成本的增加。因此，受讓方可以約定先行將土地使用權交付受讓方實際控制，以及時便利地進行先期開發(fā)。另一方面，股權未完成工商變更登記，受讓方作為公司股東的地位即未獲得對外效力上的法律認可，受讓人對于土地使用權的利用和開發(fā)權利僅能依據(jù)合同獲得債權層面的保護。因此，對于受讓方的股東地位及時獲得法律的認可并對股權變更手續(xù)辦理的實現(xiàn)進行期限界定對于受讓方至關重要，受讓方的股東地位得到法律認可后，受讓方才能通過股東對公司行使股權權利，公司對公司名下的土地使用權行使物權權利的形式實際控制土地使用權。

5、合同解除權

關于違約責任的約定是一方違約后另一方可以采取的救濟手段，顯然對于受讓方權利具有相當?shù)谋Ｕ献饔茫鳛槭茏尫蕉?，如果僅享有追究轉讓方違約責任的權利，那么將會導致盡管轉讓方需要承擔的違約責任日益擴大，但受讓方仍然無法中斷長期的投入。另一方面，轉讓方則可能通過轉移資產(chǎn)、注銷公司等方法實際規(guī)避所需承擔的違約責任，使受讓方雖然獲得了追究違約責任的權利，但實際仍然需要蒙受巨大損失。因此，合同的約定解除權對于受讓方規(guī)避后期投入風險也具有重要意義。  

                                                                      大道之行所   郭元