2009年，《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》三審稿第七章刪除了“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”的條款，取而代之的是過錯及過錯推定原則，這對于醫(yī)務(wù)人員來說，應(yīng)該是一個好消息。
不管其《第七章 醫(yī)療損害責(zé)任》是否還存在這樣那樣的缺陷，不可否認(rèn)的是她始終在力求平衡醫(yī)患雙方共同的權(quán)益，而這本身，就是一種進(jìn)步。
本期我們邀請法律界和醫(yī)衛(wèi)界相關(guān)人士，就《侵權(quán)責(zé)任法》中“舉證責(zé)任倒置”的問題及相關(guān)條款作一一梳理，希望借此幫助廣大讀者更好地理解法律，以便在實(shí)際工作中更好地應(yīng)用法律維護(hù)自身權(quán)益。
舉證責(zé)任倒置的“前世?今生”
法律界有一個共識，舉證責(zé)任很大程度上關(guān)乎一個案件的成敗。自2001年最高人民法院的司法解釋出臺至今，醫(yī)療訴訟適用舉證責(zé)任倒置引發(fā)的爭議和對其負(fù)面影響的討論從未間斷，近10年后，過錯及過錯推定原則隨著2009年12月26日《侵權(quán)責(zé)任法》的正式出臺，最終塵埃落定。
時間：2001年12月21日前
醫(yī)療訴訟適用“誰主張，誰舉證”
讓我們把時光倒退10年或20年，那時的醫(yī)療糾紛實(shí)屬鳳毛麟角，毆打醫(yī)生的事情更是難以想象。而同一時期，對處在醫(yī)療糾紛官司中的患者來說，因舉證困難又別有一番辛酸體會。
醫(yī)療事故古往今來都伴隨醫(yī)療行為而產(chǎn)生,根據(jù)10年、20年前中國的醫(yī)療水平來看，當(dāng)時的醫(yī)療事故或許并不比現(xiàn)在少。但直至上世紀(jì)80年代末，隨著人們法律意識的加強(qiáng)，醫(yī)療糾紛和訴訟開始增多。
在因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間在距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、接近證據(jù)的難易程度、收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱等方面存在顯著差異。“而醫(yī)療機(jī)構(gòu)顯而易見的是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方，具有較強(qiáng)的證明能力。”北京理工大學(xué)法學(xué)院羅麗教授介紹說。
但在2002年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)提供病歷，而患者幾乎要承擔(dān)醫(yī)療訴訟中的全部舉證責(zé)任，舉證的過程對患方來說幾乎是“不可能完成的任務(wù)”。
根據(jù)1987年制定的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），患者訴醫(yī)療案件，沒有醫(yī)療事故鑒定結(jié)論及鑒定不屬于醫(yī)療事故的，法院不予受理。中國醫(yī)師協(xié)會法律事務(wù)部主任鄧?yán)麖?qiáng)介紹當(dāng)時醫(yī)療訴訟的情景時說：“衛(wèi)生部門接到患者進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的申請后，首先讓醫(yī)院出具針對患者申請內(nèi)容的書面意見，但并未規(guī)定意見提交時間。無體制監(jiān)管的情況下，一些傲慢的醫(yī)療機(jī)構(gòu)遲遲不出意見，大量醫(yī)療訴訟在這個漫長而無望的過程中流產(chǎn)。”
上世紀(jì)90年代后期，即使患者千辛萬苦、耗時耗力地贏了官司，與當(dāng)時生活水平不匹配的幾千塊錢的賠償，也不足以彌補(bǔ)患者受到的損害。當(dāng)一些訴訟長時間石沉大海杳無音訊時，受到身體和精神傷害的患者把希望寄托在媒體的幫助。患者在各大媒體上的“血淚控訴”，引起了公眾對醫(yī)院和醫(yī)生極大的不滿，也讓人們開始反思《辦法》的缺陷。
時間：2001年12月21日~ 2009年12月26日
舉證責(zé)任倒置規(guī)則出臺
2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第4條第1款第8項(xiàng)規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”雖然沒有法律明確規(guī)定，但該司法解釋被廣泛理解為醫(yī)療訴訟適用“舉證責(zé)任倒置”，并在實(shí)踐中廣泛適用。
特定背景下舉證責(zé)任倒置出臺
“法律的制定是各方博弈的結(jié)果，并都有其特定的歷史背景，舉證責(zé)任倒置的出現(xiàn)也不例外。”鄧?yán)麖?qiáng)這樣告訴記者。羅麗介紹說，世界上絕大多數(shù)國家因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，雖然都適用“誰主張，誰舉證”原則，在一定條件下，都或多或少地施行部分舉證責(zé)任倒置。而舉證責(zé)任倒置很大程度上是因?yàn)槭芎θ司湍撤N事由具有舉證的障礙，是法律為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)而采取的一種保護(hù)措施。
當(dāng)絕對的“誰主張、誰舉證”原則在我國醫(yī)療訴訟中越來越多地暴露出缺陷時，在患者權(quán)益受到侵害的事實(shí)和各方呼聲中，“舉證責(zé)任倒置”在最高人民法院出臺的司法解釋中“正式亮相”。
上世紀(jì)90年代末大量醫(yī)療訴訟的上訪，是否導(dǎo)致了舉證責(zé)任倒置的確立，法學(xué)界人士對此意見不同，但大多都認(rèn)為這是促使立法的原因之一，并且認(rèn)為法律的制定極大地促進(jìn)了對患者權(quán)益的保護(hù)。北京大學(xué)法學(xué)院王成教授介紹說，“舉證責(zé)任倒置”不僅在醫(yī)療訴訟中適用，這種規(guī)定產(chǎn)生的前提是更加有利于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，也可一定程度上理解為法律對患方權(quán)益保護(hù)做了一定的傾斜。
解讀誤區(qū)與“矯枉過正”弊端
承認(rèn)該法條積極意義的同時，法律界人士也感到法條的規(guī)定頗讓人“震驚”。中國政法大學(xué)教授劉鑫介紹說，過錯與因果關(guān)系推定一直是醫(yī)療訴訟中的重點(diǎn)與難點(diǎn)，根據(jù)該規(guī)定兩者都加給了醫(yī)方，我國幾乎不附條件的雙重“倒置”原則確實(shí)加重了醫(yī)方的責(zé)任和壓力。
舉證責(zé)任倒置適用近10年時間里，對舉證責(zé)任倒置的理解和應(yīng)用似乎越來越違背立法者的本意。北京海淀區(qū)人民法院民事審判一庭庭長馬軍認(rèn)為，在法律的適用和解讀中，對舉證責(zé)任倒置的理解有些扭曲。在司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任實(shí)際上是在醫(yī)患雙方之間流動的，而不是由醫(yī)方至始至終承擔(dān)全部舉證責(zé)任。問題在于，不僅一些患者有這種錯誤理解，醫(yī)生似乎大多也這樣認(rèn)為。鄧?yán)麖?qiáng)說，一些律師采取其他手段阻止醫(yī)療事故鑒定的進(jìn)行，也讓舉證責(zé)任倒置更加“偏離正軌”。
法條的解讀對醫(yī)生心理上的影響似乎比真正的糾紛還大，北京協(xié)和醫(yī)院醫(yī)務(wù)處副處長劉宇指出，怎樣理解法律和掌握執(zhí)法時的尺度非常重要。舉證責(zé)任倒置的解讀，往往讓醫(yī)生心理產(chǎn)生焦慮，對所處的法律環(huán)境產(chǎn)生不信任感，為自我保護(hù)，一定程度上產(chǎn)生了過度醫(yī)療。
上海長征醫(yī)院肖湘生教授也認(rèn)為舉證倒置措施的初衷是好的，但卻帶來了兩個負(fù)面后果：一是部分患者無事也告醫(yī)院；二是迫使部分醫(yī)師本能地多做檢查，留下證據(jù)保護(hù)自己，而最終加劇了看病貴。“防御性醫(yī)療產(chǎn)生的根本原因是醫(yī)患之間的不信任，而舉證責(zé)任倒置的不當(dāng)解讀給醫(yī)生造成心理壓力也是原因之一。”王成說。
時間：2009年12月26日
《侵權(quán)責(zé)任法》出臺尋求公平與公正
歷史似乎在近10年的時間內(nèi)重演，彼時對患方權(quán)益保護(hù)做了適當(dāng)?shù)膬A斜，當(dāng)現(xiàn)在各方為醫(yī)生和患者誰是弱者爭論不休時，舉證責(zé)任倒置的弊端也越發(fā)顯現(xiàn)出來。2009年12月26日，比《規(guī)定》法律位階更高的《侵權(quán)責(zé)任法》正式出臺，似乎終結(jié)了舉證責(zé)任倒置。但事實(shí)是否真的如此？《侵權(quán)責(zé)任法》的法條昭示了舉證責(zé)任倒置怎樣的“今生”？
附條件的過錯推定
相比原來的過錯及因果關(guān)系的雙推定原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第54條明確規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則。羅麗介紹說，在患者因診療活動受到損害而與醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生損害賠償糾紛的訴訟中，原告患者須就 “醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯”進(jìn)行舉證，并承擔(dān)舉證不能的后果。但《侵權(quán)責(zé)任法》第58條又同時規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯……”王成認(rèn)為，這種“推定”過錯實(shí)際上就是舉證責(zé)任的倒置，但與原來的舉證責(zé)任倒置有很大的不同。原來是從“損害”直接推定“過錯”，從現(xiàn)在的規(guī)定來看，必須要符合“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，雖然過錯的推定依然適用舉證責(zé)任倒置，但一定程度上實(shí)現(xiàn)了有條件的過錯推定。
懸而未決的“因果關(guān)系推定”
關(guān)于因果關(guān)系推定的未來，《侵權(quán)責(zé)任法》是否進(jìn)行了“封殺”？對此法律界的觀點(diǎn)就不是那么肯定和樂觀了。
羅麗介紹說，因果關(guān)系證明規(guī)則應(yīng)由民事訴訟法的證據(jù)制度解決，而不是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的范圍，因此《侵權(quán)責(zé)任法》對此未作具體規(guī)定。而因果關(guān)系推定存亡與否，又涉及到法律位階及法律適用等問題。
《侵權(quán)責(zé)任法》為實(shí)體法，而《規(guī)定》為司法解釋且是程序法。
客觀事實(shí)是，《侵權(quán)責(zé)任法》的法律位階很高，再則程序法要配合實(shí)體法。而問題是，我國沒有民法典，導(dǎo)致了實(shí)體法明確規(guī)定過錯推定，但依然在程序法上留了舉證責(zé)任倒置的“尾巴”。“嚴(yán)格意義上講，《侵權(quán)責(zé)任法》不能廢止司法解釋的條款，因?qū)Ψ傻睦斫獠煌?，法官可認(rèn)為司法解釋的條文依然有效，舉證責(zé)任倒置的說法還會存在。”劉鑫說。
對此鄧?yán)麖?qiáng)則認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)將對醫(yī)療舉證雙軌問題予以解釋和調(diào)整，“雙軌”狀態(tài)必將改變。
解讀《侵權(quán)責(zé)任法》
《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，法律界、醫(yī)衛(wèi)界相關(guān)人士均作出了回應(yīng)。法律界人士認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的最大意義在于明確了在醫(yī)療侵權(quán)中，適用過錯責(zé)任原則。第一對醫(yī)生是公平的，因?yàn)獒t(yī)生肩負(fù)的是過程，而不是結(jié)果；第二對醫(yī)生的法律評價是正面的、積極的，不再是“出現(xiàn)不良后果就認(rèn)定醫(yī)生有過錯”，對醫(yī)生今后的行為模式會產(chǎn)生積極影響。醫(yī)衛(wèi)界人士認(rèn)為，廣大醫(yī)生應(yīng)該確實(shí)落實(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，努力提高醫(yī)療水平，盡到應(yīng)盡的診療義務(wù)。
本報邀請了幾位專家和律師，就相關(guān)條款進(jìn)行解讀和討論。解讀是為了幫助讀者更好地理解，使用法律保護(hù)自身權(quán)益；而討論的目的不是為了批判和否定，而是希望有關(guān)部門就其中的疑問盡快作出補(bǔ)充規(guī)定，以將法律更好地付諸實(shí)踐。
第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。
上海長征醫(yī)院肖湘生教授：醫(yī)療過程很多都是帶有損害的，例如胸外科要開胸，做肺葉切除；手術(shù)有時還要切掉一兩根肋骨，或者切除一大段小腸；還有藥物副作用、CT輻射等等，這些都是在診斷和治療過程中必然出現(xiàn)的損害。損害原因可能是有的醫(yī)生掌握不當(dāng)導(dǎo)致，但如何界定損害的范圍，什么情況下是允許的？期待有關(guān)部門出臺更加明確的規(guī)定。
第五十五條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
中國醫(yī)師協(xié)會法律事務(wù)部主任鄧?yán)麖?qiáng)：該條解釋了三個問題：1.什么情況下需要取得患者同意；2. 要說明的內(nèi)容什么。當(dāng)一種疾病有多種治療方案，又互有優(yōu)劣的時候，醫(yī)生應(yīng)該告訴患者有什么選擇，讓患者從自身利益最大化的角度來做選擇；3. 說明的對象首先是患者，如有的情況不宜向患者說明的，則應(yīng)向患者的近親屬說明，這是保護(hù)患者對自己身體的處置權(quán)和自身利益最大化作出的判斷。該條同時規(guī)定了法律責(zé)任，醫(yī)生沒有盡到義務(wù)，沒有損害，不承擔(dān)責(zé)任；但是沒有盡到義務(wù)，有損害，就需承擔(dān)責(zé)任。
法條沒有說明什么是“特殊檢查”、“特殊治療”，這不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空間，“法有邊，情無窮”，在現(xiàn)實(shí)面前要尊重專業(yè)人員的選擇。
中國政法大學(xué)劉鑫教授：該條涉及的賠償責(zé)任屬于侵犯患者的生命權(quán)、健康權(quán)和知情同意權(quán)所承擔(dān)的責(zé)任，賠償標(biāo)準(zhǔn)不會在這里說明，我認(rèn)為這可能成為將來訴訟中的亂點(diǎn)，因?yàn)橘r償標(biāo)準(zhǔn)由法官來決定，而各地法官的程度不一樣，有可能造成賠償?shù)臄?shù)額也不一樣，這是有過先例的。
第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。
鄧?yán)麖?qiáng)：為何無法取得患者意見，無法聯(lián)系其近親屬？這需要醫(yī)療行業(yè)本身作出規(guī)范。這個規(guī)范，既要符合法理，又要符合客觀實(shí)際。
如果不是生命垂危，只是情況比較緊急，應(yīng)該取得患者家屬的意見。而“垂危”或“緊急”，應(yīng)由專業(yè)人員來判斷。法律不可能把所有要寫的情形和想法都寫進(jìn)去，立法者的價值取向在于：第一應(yīng)該在一定情形下授予醫(yī)生緊急救治的權(quán)限，第二這種緊急救治權(quán)限還應(yīng)受到一定限制。
第五十七條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
衛(wèi)生部中日友好醫(yī)院劉德若教授：第五十七條和第六十三條都對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為進(jìn)行了規(guī)范。在今后的醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中是否盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)將是司法衡量的重要內(nèi)容。這一點(diǎn)很可能在醫(yī)療活動中出現(xiàn)很多問題，因?yàn)槭欠癖M到了相應(yīng)水平的診療，是非常模糊的概念。
一名醫(yī)生給患者看病，應(yīng)做多少檢查才算是不漏診？如何界定醫(yī)生已經(jīng)盡到了相應(yīng)的義務(wù)？須有配套細(xì)則和部門規(guī)章。類似的問題需要一部法律在實(shí)施過程中發(fā)現(xiàn)問題不斷完善，并由相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)章來加以補(bǔ)充。
第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：
（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；
?。ǘ╇[匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；
?。ㄈ﹤卧?、篡改或者銷毀病歷資料。
北京大學(xué)法學(xué)院王成教授：該條規(guī)定使用了“推定過錯”的說法，很多人也提出，既然已經(jīng)違反法律法規(guī)等，就應(yīng)該直接“認(rèn)定”過錯，把證明違反法律法規(guī)的責(zé)任交給患方。與《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相比，該項(xiàng)規(guī)定更有利于醫(yī)方，不利的一面是，人們習(xí)慣把患方看成弱者，如果讓患方承擔(dān)過錯舉證責(zé)任，輿論則可能會更加傾向于患方。
醫(yī)院擔(dān)心醫(yī)療過錯鑒定，即司法鑒定不像醫(yī)療事故鑒定一樣有利于醫(yī)方，但如果法律對醫(yī)方過度傾斜，輿論和社會影響將更加不利于醫(yī)方。
鄧?yán)麖?qiáng)：此條特別提出病歷資料將成為今后重要的證據(jù)。如果法律沒有明示醫(yī)生將病歷篡改和銷毀是有過錯的行為，會造成司法適用過程中的混亂和患者維權(quán)的障礙。實(shí)際上，這里只是要求醫(yī)生有積極配合的義務(wù)而已。
關(guān)于如何鑒定的問題，由于這部法律是實(shí)體法，鑒定問題屬于程序，不規(guī)定也沒有不妥。但是鑒于醫(yī)療糾紛鑒定中目前存在雙軌制的混亂狀態(tài)，如醫(yī)學(xué)會鑒定、法醫(yī)鑒定等，確實(shí)也帶來很多問題。但是我認(rèn)為，關(guān)于醫(yī)療技術(shù)的評價，作為專業(yè)技術(shù)人員，醫(yī)生最有發(fā)言權(quán)。法醫(yī)由于自身經(jīng)歷和知識結(jié)構(gòu)的限制，對于臨床醫(yī)學(xué)的專業(yè)問題進(jìn)行判斷必然存在問題。所謂的 “醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的說法是用價值判斷來代替事實(shí)判斷，是不客觀，不科學(xué)的。
北京協(xié)和醫(yī)院趙家良教授：該條第一款應(yīng)具體明確醫(yī)生違反了哪些法律、哪些診療規(guī)范是有過錯的。目前各醫(yī)院、學(xué)會都有診療規(guī)范，應(yīng)該執(zhí)行哪一個并沒有明確。醫(yī)療過程是復(fù)雜的，各種情況都可能遇到，在不能保證治愈全部疾病的情況下，一味按照原有的規(guī)范治療，如何發(fā)揮醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的主觀能動性？更何況醫(yī)生完全按照診療規(guī)范來做，一旦發(fā)生不可預(yù)測的情況，如并發(fā)癥的時候怎么辦？這恐怕需要相關(guān)部門做進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定，使所有醫(yī)生都知道哪些應(yīng)該做，哪些不應(yīng)該做。
第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；
（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；
?。ㄈ┫抻诋?dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。
前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
劉鑫：該條第三款中，“限于當(dāng)時醫(yī)療技術(shù)條件”的表述不清。如果能按照“當(dāng)時當(dāng)?shù)赝惢蛲墑e”的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療水平來要求更好，因?yàn)樵卺t(yī)療事故鑒定中，常常會出現(xiàn)專家用高標(biāo)準(zhǔn)衡量下級醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情形，完全沒考慮到對方的醫(yī)療技術(shù)水平。這種錯誤在醫(yī)療界都存在，更不用說法律界了。
今年7月1日法案實(shí)施后，有可能大量醫(yī)療案件都會找到社會鑒定機(jī)構(gòu)，但社會鑒定機(jī)構(gòu)的公信力、科學(xué)性、技術(shù)性都較差，會給有關(guān)醫(yī)療的鑒定帶來更多問題。我認(rèn)為衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快修改《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，拓寬醫(yī)學(xué)會的鑒定業(yè)務(wù)和范圍，如不僅僅局限于做出醫(yī)療事故結(jié)論，同時還要做醫(yī)療過錯的鑒定，并拓展兩項(xiàng)業(yè)務(wù)：一是制定衡量“當(dāng)時醫(yī)療技術(shù)條件”的標(biāo)準(zhǔn)，為各地醫(yī)學(xué)會今后的操作提供參照；二是制定規(guī)范，鑒定“過度醫(yī)療”問題。由此，醫(yī)療事故鑒定辦公室可改為“醫(yī)療爭議辦公室”或“醫(yī)療問題辦公室”。
趙家良：當(dāng)醫(yī)生把所有情況都告知了，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任了。什么程度算是“合理診療義務(wù)”應(yīng)有詳細(xì)規(guī)定，而對于醫(yī)生來說，當(dāng)盡到合理的診療義務(wù)后仍不能達(dá)到理想的治療效果，最好的辦法是盡快讓患者轉(zhuǎn)診或轉(zhuǎn)院。所以如果規(guī)定限于當(dāng)?shù)禺?dāng)時的醫(yī)療水平會更好。
醫(yī)務(wù)工作者不能放大膽子什么都去做，必須知道自己的職責(zé)是什么，什么是該做的，什么是不該做的。從這個角度來說，該條款一方面對醫(yī)生的醫(yī)療行為做出了規(guī)范，另一方面也調(diào)整了醫(yī)生、醫(yī)院、患者和家屬的關(guān)系，保護(hù)了醫(yī)患雙方的利益，同時節(jié)約了社會成本、醫(yī)療成本。
第六十三條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。
上海瑞金醫(yī)院陸一鳴教授：“必要”與“不必要”都是相對的，在診療常規(guī)內(nèi)實(shí)施的治療一般情況下都是必要的，或者當(dāng)時認(rèn)為不應(yīng)該，但過后可能就是必要的，這很難界定。
北京協(xié)和醫(yī)院醫(yī)務(wù)處副處長劉宇：“不必要檢查”的標(biāo)準(zhǔn)很難界定，醫(yī)生必須要先預(yù)測檢查的結(jié)果是不可能的。該條中“不必要檢查”是以“不違反診療規(guī)范”為前提，診療規(guī)范必須通過一定的程序來認(rèn)定，這就涉及到了舉證責(zé)任，誰認(rèn)為實(shí)施了不必要的檢查，誰就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么該法條的出臺有可能會引發(fā)新的爭議點(diǎn)，對此我們希望能夠針對此法條，出臺細(xì)則、解釋，讓醫(yī)生心里有數(shù)。立法者的本意是好的，但執(zhí)法時掌握的尺度也很關(guān)鍵。
立法者必要的解讀也是有意義的，即使立法機(jī)關(guān)沒有對條款作出解釋，行業(yè)協(xié)會對本行業(yè)的規(guī)定也會起到一定的指導(dǎo)作用。雖然不會達(dá)到法律適用的層面，但也可以推動法律的前進(jìn)。
第六十四條 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。
劉鑫：最后一條可以看作是宣誓性條款，如果患方侵犯了醫(yī)生的權(quán)益應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這在其他法律也有明確規(guī)定，如治安管理處罰法、刑法和民法通則。
劉宇：該條的現(xiàn)實(shí)意義很有限，但醫(yī)生還是非常歡迎的，我們對此很高興也很無奈。因?yàn)樵摋l只是從意識精神層面上作了規(guī)定，對行為則沒有具體的規(guī)定。我們理解這是整個社會大環(huán)境的問題，不能怪立法沒有明確。
肖湘生：這應(yīng)該是對醫(yī)生有利的條文，但問題是誰來管？醫(yī)院自己管不了，必須要有政府和公安機(jī)關(guān)明確職責(zé)，一旦發(fā)生對醫(yī)務(wù)人員人身安全的損害，由誰處理，承擔(dān)什么責(zé)任？這需要當(dāng)?shù)卣?、公安機(jī)關(guān)與醫(yī)院一起商討，出臺詳細(xì)的規(guī)范才能對現(xiàn)實(shí)有意義。
陸一鳴：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)，這也符合公眾的利益。因?yàn)獒t(yī)生的人身受到傷害，就意味著醫(yī)生同時被剝奪了別人獲得搶救和治療權(quán)利，這同樣是犯罪行為。我認(rèn)為應(yīng)該給出具體的懲罰，才能切實(shí)保證醫(yī)務(wù)人員的人身安全。
劉德若：這一條很籠統(tǒng)，需要根據(jù)本法制定細(xì)則，目前執(zhí)行可能還會有困難。醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地公安部門對于實(shí)行本法應(yīng)有作為，比如像交警負(fù)責(zé)交通一樣負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，保障醫(yī)療秩序正常。
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各國醫(yī)療損害舉證責(zé)任比較
編者按：任何法律的出臺都有其立法淵源，我國法律淵源屬于大陸法系，而放眼世界，立法的趨勢就是大融合。讓我們把視線轉(zhuǎn)向國外，一些法律較成熟國家，其有關(guān)醫(yī)療訴訟的舉證是怎樣的？我國與其他國家相比又有哪些特殊地方？
德國、日本、美國、德國代表了世界上兩大主要法系——大陸和英美法系，四個國家司法系統(tǒng)都遵循“誰主張，誰舉證”，即患者舉證作為醫(yī)療損害舉證責(zé)任的基本原則。但考慮醫(yī)療的復(fù)雜性，為保障患者權(quán)益，減輕或轉(zhuǎn)換患者對醫(yī)療損害的舉證責(zé)任，各國根據(jù)具體情況，在特殊情況下實(shí)行過錯推定和舉證責(zé)任倒置。與這些國家不同，在醫(yī)療損害賠償中，我國的特殊性就在于，沒有區(qū)別的情況下，將舉證責(zé)任倒置作為基本的舉證原則。
以同屬大陸法系的德國為例，我國制定了“在醫(yī)療損害訴訟中由加害人對其失誤行為與損害之間無因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任”的原則。其法律適用必須有兩個前提：一是必須存在重大診療過失，且由患者舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在重大診療過失；二是重大診療過失能夠引起傷害。診療過失是否足以引起實(shí)際傷害，需由醫(yī)學(xué)專家提供鑒定意見予以證明。
而日本則提出“過錯之大致推定”，患者須證明醫(yī)師有診療患者的事實(shí)，及患者因其醫(yī)療行為受到損害，同時必須證明這種損害的發(fā)生違背了經(jīng)驗(yàn)法則，方可推定醫(yī)師在醫(yī)療上有責(zé)任。醫(yī)師須證明其醫(yī)療行為符合當(dāng)時醫(yī)療水準(zhǔn)，及依據(jù)當(dāng)時臨床醫(yī)療水平的醫(yī)療行為，但仍無法回避對患者產(chǎn)生損害的情形下，才可以免責(zé)。
在美國，由法官依據(jù)案件情況決定舉證責(zé)任的分配。在醫(yī)療損害賠償司法實(shí)踐中，美國成功地運(yùn)用了“事實(shí)本身說明過失”原則，即允許陪審團(tuán)在缺乏直接證據(jù)的情形下，在一定條件下推斷過失。
在法國，一般情況下，患者必須舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)護(hù)人員具有醫(yī)療過錯，才能成立損害賠償責(zé)任。醫(yī)療過錯區(qū)分為“醫(yī)療科學(xué)上的過錯”與“醫(yī)療倫理上的過錯”，前者通常由患者承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在特殊情況下，才完全免除患者舉證，或是大幅度減輕病患的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。對“醫(yī)療倫理上的過錯”的舉證責(zé)任，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)。
