文︱潘開榮，江蘇崇寧律師事務所
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所謂“三期”，是指女職工的孕期、產(chǎn)期以及哺乳期?？紤]到女職工在“三期”期間的特殊身體狀況，我國立法上對女職工的勞動保護做出了特殊保護性規(guī)定。女職工“三期”管理歷來被認為是最令HR頭疼的事務之一，其中如何處理“三期”女職工勞動關(guān)系中崗位變更、合同解除與終止問題，更是讓HR朋友很是困擾，本文對此類問題進行匯總，并做簡要解答，以供參考。
一、勞動關(guān)系變更操作—崗位調(diào)整
1.女職工在“三期”內(nèi)，用人單位是否可以調(diào)整女職工的工作崗位？
答：訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。工作崗位作為勞動合同的一項重要內(nèi)容，其變更或調(diào)整自然也要按照平等自愿、協(xié)商一致原則進行。當然，在特定情況下，即使“三期”女職工一方不同意變更，用人單位也可以行使單方變更權(quán)：一是“三期”女職工不能勝任本職工作，用人單位可以調(diào)整其崗位；二是用人單位根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，將“三期”女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上；三是特定情況下，用人單位可以進行單方調(diào)崗，但必須符合法律規(guī)定，而且具有合理性，作為用人單位必須有充分的證據(jù)證明其合理性。但是對于用人單位試圖利用調(diào)崗變相降薪，或者借此逼迫女職工辭職的做法，實踐中很難得到支持，用人單位因此需要承擔相應的法律風險。
2.女職工在三期內(nèi)，用人單位調(diào)崗能夠同時調(diào)薪嗎？是否適用“薪隨崗變”原則？
答：《婦女權(quán)益保護法》第27條規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資。《女職工勞動保護特別規(guī)定》第5條規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此，不論是因女職工個人的原因造成的調(diào)整工作崗位（因“三期”不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗位），還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位（部門被撤消），“三期”女職工不可以被調(diào)整勞動報酬。當然，不可以被調(diào)整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴格完善的薪酬績效管理制度，那么，與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金，用人單位可以根據(jù)女職工當月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。
在符合一定條件的情況下，用人單位可以對“三期”女職工進行合理調(diào)崗，但是合理調(diào)崗的不得降低“三期”女職工原工資性收入。用人單位需要注意的是，一般情況下，工作崗位的調(diào)動或許引發(fā)相應勞動報酬的調(diào)整，合理的“薪隨崗動”也是允許的，但是“三期”內(nèi)的女職工工作崗位調(diào)動之后，用人單位不得降低其原工資性收入，除非用人單位有充分證據(jù)證明“三期”女職工因不勝任工作或違紀而根據(jù)合法有效的規(guī)章制度規(guī)定進行調(diào)崗和降薪。
3.“三期”女職工常見的調(diào)崗情形：
（1）因女職工禁忌調(diào)崗，員工是否應該服從？
（2）“三期“女職工不勝任工作是否可以調(diào)崗？
（3）因公司經(jīng)營需要調(diào)崗，“三期”員工應否服從？
（4）“三期”員工崗位被撤銷，如何調(diào)崗？
（5）員工休完產(chǎn)假后回公司原崗位已由他人頂替，如何調(diào)崗？
（6）因工作地點變更或搬遷，如何調(diào)崗？
上述調(diào)崗情形，除第（1）、（2）項，用人單位可以根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第6條規(guī)定，“女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動”，主動或應女職工要求調(diào)整工作崗位或酌情減輕工作量。其他調(diào)崗情形，建議用人單位盡量通過雙方協(xié)商一致調(diào)整工作崗位，如一定要單方調(diào)崗，則需要充分舉證證明調(diào)崗合理性。
二、勞動關(guān)系終止操作—“三期”女職工合同解除/終止
（一）“三期”女職工勞動合同解除實務操作
1.懷孕的女職工超過醫(yī)療期的，用人單位能否做辭退處理？
答：女職工懷孕后，確實因身體原因，經(jīng)醫(yī)師開據(jù)證明需要保胎休息的，可以請保胎假，保胎假按照病假待遇處理。懷孕女職工醫(yī)療期滿，盡管根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，超過醫(yī)療期的，用人單位可以解除勞動合同，但因女職工在懷孕期間，根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，用人單位不能依照本法第40條的規(guī)定解除勞動合同。因此，懷孕女職工超過醫(yī)療期的，用人單位也不能解除勞動合同。
2.用人單位是否可以以女職工違反計劃生育為由解除勞動合同？
答：違反計劃生育政策的女職工應享受什么生育待遇，實踐中的認識比較統(tǒng)一：國家規(guī)定產(chǎn)假天數(shù)，目的是為了能夠保障女職工恢復身體健康，享受產(chǎn)假不以是否符合計劃生育政策為前提條件，因此，女職工只要有生產(chǎn)的事實，就應當享受法定的產(chǎn)假天數(shù)。但鑒于女職工違反國家有關(guān)計劃生育的規(guī)定，其勞動保護應當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不能按照生育保險條例的規(guī)定享受生育待遇（孕檢生育費用不能由社保部門或單位報銷），女職工需要休養(yǎng)的時間，不能享受產(chǎn)假工資或生育津貼待遇。
根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同，但這些規(guī)定均沒有區(qū)分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的，是符合計劃生育的還是違反計劃生育的，只要是女職工懷孕的，就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權(quán)（事業(yè)單位、政府機關(guān)等是例外）。因此，以員工違反計劃生育政策為由解除其勞動關(guān)系的做法是沒有法律依據(jù)的?！秳趧雍贤ā返?9條的規(guī)定，勞動者嚴重違反規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同。如果用人單位的規(guī)章制度中明確規(guī)定了“職工必須遵守國家和地方的計劃生育規(guī)定，違反的，公司可以解除勞動合同”，用人單位是否能夠以女職工嚴重違反用人單位的規(guī)章制度為由解除勞動合同呢？目前幾個具有代表性省市有關(guān)違法生育的政策口徑：
（1）北京：機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、其他組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位給予行政處分或者紀律處分;分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇;三年內(nèi)不得被評為先進個人、不得提職，并取消一次調(diào)級。
（2）上海：分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，不享受生育保險待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇；系國家工作人員的，依法給予行政處分；系其他人員的，所在單位可以給予紀律處分；
（3）廣東：如果在勞動合同和企業(yè)依法制定的規(guī)章制度中，有勞動者違反計劃生育規(guī)定企業(yè)可解除勞動關(guān)系內(nèi)容的，由此發(fā)生的爭議，勞動爭議仲裁庭應對企業(yè)解除勞動關(guān)系的決定予以支持。
（4）江蘇：不符合本條例規(guī)定生育孩子的，除繳納社會撫養(yǎng)費，且不享受規(guī)定的產(chǎn)假待遇。
（5）深圳：用人單位不得以女職工違反計劃生育為由解除勞動合同，但用人單位有規(guī)章制度規(guī)定可解除的除外。
鑒于實踐中由于各地環(huán)境差異太大，還有一些客觀因素導致了司法判例各不相同。但總體來說，出于法律風險和人道考慮，不推薦在制度中規(guī)定違反計劃生育政策可以按照嚴重違紀辭退，即使做了這樣的規(guī)定，也不建議用人單位對懷孕女職工予以辭退。而且，隨著全面兩孩政策的實施，不排除未來司法實踐越來越傾向不支持用人單位因違法生育解除勞動合同的可能性。
3.用人單位是否可以因女職工提供虛假生育狀況解除勞動合同？
答： 根據(jù)《勞動合同法》第8條規(guī)定：“用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應當如實說明?！蓖瑫r，《勞動合同法》第26條規(guī)定，以欺詐手段訂立的勞動合同無效或者部分無效。因此，本著平等、公平、自愿、誠實信用的原則，雙方應當在訂立勞動合同時提供準確、真實的相關(guān)信息。但是，為保護勞動者的隱私權(quán)不受侵犯，應當對用人單位的知情權(quán)做出必要和合理的限制。
用人單位了解勞動者的基本情況要限制在“與勞動合同直接相關(guān)”的范圍內(nèi)。而對于勞動者的家庭狀況、婚姻生育狀況、財產(chǎn)狀況、嗜好、信仰、生活經(jīng)歷等通常被認為與招聘職位無直接關(guān)系，并且不會影響其工作能力等方面的信息資料，應屬于隱私權(quán)所保護的范圍。女職工是否生育與工作崗位無關(guān)，婚姻、生育狀況通常與勞動合同的履行沒有必然的關(guān)系，屬于個人隱私。女職工因擔心就業(yè)壓力虛報個人生育狀況不構(gòu)成欺詐，用人單位以女職工在簽訂勞動合同、填寫求職申請表及員工基本情況登記表時對生育狀況做不實陳述而據(jù)此解除勞動合同的，存在被認定違法解除的法律風險。
4.試用期內(nèi)，能否以不符合錄用條件解除勞動合同？
依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，在'三期'女職工存在過錯的情況下用人單位可以單方解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金，包括：
A. 在試用期間被證明不符合錄用條件的；
B. 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
C. 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
D. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
E. 因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的；
F. 被依法追究刑事責任的。
雖然在三期女職工存在過錯的情況下，用人單位也可以依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定單方解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金，但是用人單位需要承擔非常嚴格的舉證責任，被認定違法解除的風險非常高，因此協(xié)商一致解除勞動合同對用人單位來說應是一個優(yōu)先考慮的解除方式。
5.以嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同？
答：“三期”的女職工雖然享有特別的待遇，受到法律法規(guī)的特別保護。但是法律法規(guī)對三期女職工的特殊保護并不是無限的、無原則的，而是有范圍、有條件的，也就是說，倘若三期女工不是因為《勞動合同法》第40條、第41條中規(guī)定的情形，而是因為《勞動合同法》第39條中規(guī)定的情形（如：嚴重違反用人單位規(guī)章制度）被用人單位解除勞動合同，法律是不對其進行特殊保護的。此種情形辭退三期女職工，用人單位不用支付經(jīng)濟補償金。
6.勞動合同到期終止，女職工辦理完退工手續(xù)后才知道在自己合同期內(nèi)懷孕，如何處理？
按《勞動合同法》規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，勞動合同到期的，應當延續(xù)到“三期”結(jié)束，才可終止勞動合同。但如果勞動者在終止勞動合同時不知道自己已經(jīng)懷孕，辦理了退工手續(xù)后才發(fā)現(xiàn)懷孕了，能否要求恢復勞動關(guān)系？對此法律沒有明文規(guī)定，在實踐中也有不同意見，但確有支持職工請求的司法判例。有意見認為，當時勞動者同意終止合同是一項有重大誤解的民事行為，終止勞動合同的決定應被撤銷，勞動合同至少應順延至“三期”期滿。筆者也認為應該恢復勞動關(guān)系或用人單位支付相應的補償，因勞動合同到期終止是用人單位單方作出勞動關(guān)系終止的行為。
7.用人單位能否以“三期”女職工不能勝任工作的解除勞動合同？
答：用人單位不得解除勞動合同的情形
根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照以下規(guī)定解除勞動合同：
A. 勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
B. 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
C. 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；
D. 依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
E. 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
F. 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
G. 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
8.能否以其工作崗位由于公司組織架構(gòu)調(diào)整消失，客觀情形發(fā)生變化為由解除“三期”女職工勞動合同？
答：不能解除，理由同上。
9. 用人單位能否與“三期”女職工協(xié)商一致解除勞動合同？
答：根據(jù)《勞動合同法》第36條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā凡]有排除三期女職工適用該條款，因此用人單位可以與三期女職工在協(xié)商一致的情況解除勞動合同，并就解除勞動合同的經(jīng)濟補償金數(shù)額與女職工達成一致。
根據(jù)《勞動合同法》第47規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
但是，上述規(guī)定僅為法律規(guī)定的經(jīng)濟補償最低標準，“三期”女職工通常會提出高于上述標準的經(jīng)濟補償數(shù)額方同意協(xié)商解除。因此，用人單位在設(shè)計補償方案時，除應考慮上述經(jīng)濟補償外，還應考慮以下兩個方面的成本：
A. 至女職工哺乳期滿時公司應支付的用工成本，包括工資（含病假工資、產(chǎn)假工資與生育津貼差額等）、獎金、社會保險費、住房公積金、其他福利等；
B. 如果雙方不能協(xié)商解除時公司單方解除產(chǎn)生勞動爭議的訴訟成本。
10.用人單位違法解除“三期”女職工，如何補償？
答：用人單位違法解除與“三期”女職工的勞動合同，如“三期”女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位需要支付工資。“三期”女職工不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位依照經(jīng)濟補償金的二倍向“三期”女職工支付賠償金。
特別提醒用人單位注意：
第一，用人單位違法解除或終止勞動合同后，三期女職工有選擇權(quán)，一般會主張要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位則處于被動地位，即使主張勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，不但舉證非常困難而且通常對于三期女職工等特殊保護群體仲裁委和法院一般會支持繼續(xù)履行勞動合同的要求，因此不是愿意支付違法解除賠償金就可以達到解除目的的。
第二，因用人單位解除、終止勞動合同決定違法被撤銷，恢復勞動關(guān)系繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位還需賠償違法解除、終止后給“三期”女職工造成的工資收入損失。
第三，女職工在“三期”內(nèi)依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經(jīng)濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，司法裁判機關(guān)基本不予支持。
（二）“三期”女職工勞動合同終止操作
1.勞動合同到期前，女職工懷孕是否一定要續(xù)約？
答：《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。因此，三期內(nèi)勞動合同到期，用人單位不能終止勞動合同，應順延到哺乳期滿時方可終止。
因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限，并不是基于勞資雙方均具有順延勞動合同的意思表示，只是基于法律的強制性規(guī)定，因此，該續(xù)延為法定續(xù)延，是用人單位不得不履行的法定責任，其在法定順延期間的用工義務也有法律予以了明確的規(guī)定，此種情形，不需要雙方另行簽訂勞動合同。但因“三期”原因而續(xù)延勞動合同期限的，用人單位應以書面通知續(xù)延以降低風險。
2.因“三期”勞動合同終止續(xù)延導致合同期限達到10年簽訂無固定期限合同的處理？
答：因“三期”情形而延續(xù)勞動關(guān)系的，該延續(xù)期間應視為女職工在單位的連續(xù)工作年限，此時，如女職工的本單位連續(xù)工齡滿10年以上，按照《勞動合同法》第14條之規(guī)定，女職工有權(quán)提出簽訂無固定期限勞動合同，此時，用人單位不得以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系，用人單位必須與女職工簽訂無固定期限勞動合同。
3.公司解散，三期女職工的勞動合同如何處理？
答：無論是從勞動法律法規(guī)，還是從其他相關(guān)規(guī)范的表述來看，公司在解散時所涉及的員工權(quán)益的規(guī)定，都是對“經(jīng)濟補償金”所做出的規(guī)定，并不涉及到對“三期”女職工的利益應負有特別的照顧義務這一情形。這是因為，企業(yè)解散是勞動合同法定終止的情形，當公司解散時，用人單位這一主體在法律上死亡，勞動合同也不得不終止?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l第（四）、（五）項規(guī)定終止勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。
可參考《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》[蘇勞仲委（2007）1號]第七條：企業(yè)解散，或被依法撤銷時，是否可以終止“三期”女職工的勞動合同？如果終止，除按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金外，是否還應支付其他待遇？
用人單位解散，或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現(xiàn)上述終止勞動合同的情形后，亦應終止“三期”女職工的勞動合同，并依據(jù)規(guī)定支付女職工經(jīng)濟補償金。為保護女職工的合法權(quán)益，從有利于勞動者的原則出發(fā)，用人單位應一次性支付女職工三期內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等。
回復關(guān)鍵詞“升級版”下載《全國法院200個典型勞動爭議案件匯編（2015）》
回復關(guān)鍵詞“司法解釋”下載《最高院勞動爭議司法意見指導案例匯編（2015）》
回復關(guān)鍵詞“廣東意見”下載《廣東法院最新勞動爭議指導意見匯編（2015）》
回復關(guān)鍵詞“北京意見”下載《北京法院最新勞動爭議指導意見匯編（2015）》
