▲本號(hào)論文均為廣州金鵬律師事務(wù)所蔡飛勞動(dòng)法團(tuán)隊(duì)原創(chuàng)，蔡飛律師現(xiàn)任廣東省律協(xié)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)副主任、廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁員等職務(wù)。點(diǎn)擊藍(lán)字，關(guān)注原創(chuàng)
一、關(guān)于試用期限約定的錯(cuò)誤
1、試用期過長
依據(jù)：勞動(dòng)合同法第十九條第一款“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”
2、多次約定試用期
依據(jù)：勞動(dòng)合同法第十九條第二款“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”
3、不應(yīng)約定試用期而約定試用期
依據(jù)：勞動(dòng)合同法三十九第三款“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！?/span>
上述違法約定試用期的，需以正常工資為標(biāo)準(zhǔn)，支付賠償金（見附件：案例一）。
依據(jù)：第八十三條“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金?！?/span>
特別提示：關(guān)于勞動(dòng)合同的試用期，很多用人單位的勞動(dòng)合同，都喜歡約定6個(gè)月的試用期，這多是因?yàn)椤秳趧?dòng)法》的第二十一條規(guī)定”勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個(gè)月”讓企業(yè)一直印象深刻，但這是錯(cuò)誤的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》十九條的規(guī)定，只有合同期在三年以上的，才可6個(gè)月的試用期。
其他常見錯(cuò)誤：單獨(dú)約定試用期、重新入職（同崗位）后重新約定試用期。
如對(duì)此未作明確約定，會(huì)導(dǎo)致單位因無法解除不符合錄用條件的勞動(dòng)者。防止該類風(fēng)險(xiǎn)，要做到：
1、對(duì)錄用條件進(jìn)行清楚、明確的描述。
錄用的條件一定要明確化，切忌籠統(tǒng)和抽象的描述，能量化的條件盡可能量化。
2、錄用條件要進(jìn)行公示。
從法律的舉證責(zé)任角度上看，公示就是用人單位證明前來應(yīng)聘人員知道本崗位錄用條件的證據(jù)，企業(yè)可以保留在人才市場(chǎng)所貼的招聘海報(bào)，或用適當(dāng)?shù)姆绞奖４嬖诰W(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的招聘廣告。最好的方式是在員工入職前讓員工簽名的方式確認(rèn)其所明確的用人單位的錄用條件，這樣有效防范舉證不能的法律風(fēng)險(xiǎn)。
附件：
案例一、違法約定試用期期限的賠償
張某某訴重慶某某房地產(chǎn)咨詢有限公司勞動(dòng)合同糾紛案【重慶永川區(qū)人民法院民事判決書(2012)永法民初字第01984號(hào)】
本院認(rèn)為，……原告與被告簽訂的勞動(dòng)合同期限為兩年，依照法律規(guī)定試用期應(yīng)不超過二個(gè)月，但雙方約定了試用期為三個(gè)月且已實(shí)際履行，超過法定試用期一個(gè)月，按照法律規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)按試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)支付原告賠償金，而非以轉(zhuǎn)正后工資與試用期工資之間的差額來支付賠償金。此處的試用期滿月工資本院認(rèn)為應(yīng)以期滿后的第一個(gè)月工資而非以平均月工資計(jì)算。因原告試用期滿后的工資系基本工資加提成，原告試用期滿后即2010年10月，偉豪創(chuàng)世紀(jì)、港橋新天地、帝都紅旗廣場(chǎng)三個(gè)項(xiàng)目還未開盤，亦不存在傭金提成，故對(duì)試用期滿的月工資本院按其基本工資2800元計(jì)算，即被告應(yīng)支付原告賠償金2800元（2800元／月×1個(gè)月）。…..綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條、第十九條第一款、第三十條、第三十八條、第四十六條、第八十二條、第八十三條，《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定，判決如下：……二、由重慶某某房地產(chǎn)咨詢有限公司支付張某某違法約定試用期的賠償金2800元；
案例二、未能證明試用期不符合錄用條件，被認(rèn)定非法解除
上海優(yōu)道投資管理有限公司訴孫鳳珠勞動(dòng)合同糾紛案【上海市青浦區(qū)人民法院民事判決書(2013)青民四(民)初字第2111號(hào)】
……根據(jù)庭審確認(rèn)的事實(shí)，本院認(rèn)為：……三、第三人以被告試用期不能勝任本職工作、勞動(dòng)態(tài)度差為由出具試用期辭退通知書，但未提供充分的依據(jù)證明上述理由，而作為實(shí)際用人單位的原告也為被告辦理了退工登記，不再向被告提供工作崗位和勞動(dòng)條件，原告未舉證證明單方解除勞動(dòng)合同的正當(dāng)合法性，故原告應(yīng)依法支付被告違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，結(jié)合被告的平均工資水平和在原告處的工作年限，原告應(yīng)支付賠償金3,216元?！瓝?jù)此，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第五十條、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條、第四十八條、第八十七條之規(guī)定，判決如下：……二、原告上海優(yōu)道投資管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告孫鳳珠違法解除勞動(dòng)合同賠償金3,216元；
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作者簡介——蔡飛律師
全國優(yōu)秀律師事務(wù)所——廣州金鵬律師事務(wù)所合伙人、勞動(dòng)法律專業(yè)部部長
廣東省律協(xié)勞動(dòng)法律專業(yè)委員會(huì)副主任
廣東省法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)常務(wù)理事
廣州市總工會(huì)法律顧問
廣州市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障法律專業(yè)委員會(huì)副主任
廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁員
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