東莞理工學生命案判決之后，輿論又掀起殺與不殺的討論。該案受害人家屬將判決書貼到網(wǎng)上后，對于此案的判決，各種議論紛陳，但似乎都浮于情緒與表象。在這里我嘗試從專業(yè)的角度對該判決做一通分析。
首先要聲明的是，我反對死刑。在此前在藥家鑫案以及吳英案中，我均表達了這種的立場。但作為律師，我認為在法律沒有廢止死刑之前，應當嚴格依法適用?？催^東莞理工學生命案判決書之后，我認為：此案的命門不在于死與不死，而在與證據(jù)與事實的認定、罪名的定性以及量刑的依據(jù)。
本案作案的過程，除了現(xiàn)場勘查報告、尸檢報告、物證鑒定報告之外，只有被告人一方的供述。如何根據(jù)被告人的供述以及其他物證認定事實，在我國目前的法律體系中，已經(jīng)有基本規(guī)范。最高人民法院、最高人民檢察、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十八條規(guī)定：“ 對被告人供述和辯解應當著重審查以下內(nèi)容：（六）被告人的辯解內(nèi)容是否符合案情和常理，有無矛盾?！。ㄆ撸┍桓嫒说墓┦龊娃q解與同案犯的供述和辯解以及其他證據(jù)能否相互印證，有無矛盾?！?/p> 在本案中，對于涉及對被告人作案意圖猥褻還是強奸定性上，對被告人作案時脫掉長褲的目的，完全依照被告人辯解的“脫掉長褲是不想弄臟”。在此顯然有違常理，違背日常經(jīng)驗法則，且迥異于被告人此前猥褻婦女時的行為。
對于一個以性侵犯相關犯罪的被告人，作案時脫掉自己褲子顯然是為了方便使用性器官性進行侵犯，這是基本常識與日常經(jīng)驗法則。從證據(jù)學上，無需舉證證明的事實包括根據(jù)已知事實能夠推定的事實、基本常識以及日常經(jīng)驗法則。被告人在實施性侵犯犯罪之時脫掉自己褲子直接目的就是為了便于實施強奸，除非被告有證據(jù)證明自己是不想弄臟長褲。這不是有罪推定，也不是要求其自證清白，而是其行為導致的舉證責任轉移。
這里涉及對于犯罪主觀要件的認定。主觀意識必然反映在客觀行動之上，犯罪的主觀要件認定必須建立在客觀行為的基礎上。對于一個實施以性滿足為目的的行為人，在作案現(xiàn)場脫掉褲子，所反映的主觀方面就是意圖強奸而不是因為他的潔癖。（被告人選擇在廁所作案顯然沒有潔癖）
顯然，法院在被告行為定性為強奸還是猥褻的問題上，簡單依從被告人毫無根據(jù)，違反常理與日常經(jīng)驗法則的辯解，與《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》相悖。此錯誤導致了兩個結果：一是被告人的罪名由強制褻瀆婦女罪、強奸（未遂）罪、故意殺人罪變成強制褻瀆婦女罪、故意殺人罪；二是被告的自首認定、認罪態(tài)度良好的認定與由此引起的量刑錯誤。
對于自首，法律要求出自動投案之外，還必須如實供述罪行。被告人沒有如實交待其實施強奸的意圖，對于其強奸罪，不應該認定為自首。對于其他的強制褻瀆婦女罪和故意殺人罪，可以認定為自首。
在以上前提下，我們再來討論量刑。
2010年《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》對此有明確規(guī)定：對具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等。雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。
本案的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性如何，大家有公論。
我想指出一點的是：認罪態(tài)度良好也是本案的判決理由之一。法律上認定認罪悔罪態(tài)度良好，應該聯(lián)系其認罪供述與對被害人的賠償?shù)谋憩F(xiàn)，這兩方面，前者看到的是脫褲子因為怕弄臟；后者，從被害人反饋的信息看，被告人沒有委托其律師或者家屬想受害人方道歉，協(xié)商賠償事宜，沒有取得被害人家屬的諒解。
目前確實難以找到對被告人從寬處罰的要件，也許被告人家屬現(xiàn)在開始彌補自己的過失，主動聯(lián)系被害人父母，誠懇道歉，充分賠償、撫慰，或許他們會原諒。畢竟都是做父母的。
此外，據(jù)報道本案沒有通知被害人家屬參加訴訟，剝奪了當事人的訴訟權利。
