| 審計(jì)實(shí)務(wù)中如何理解“職務(wù)侵占”行為的刑法定性 |
| 劉穎（審計(jì)署沈陽(yáng)辦） |
| 【時(shí) 間:2013年06月13日 】 | 【來(lái) 源: 】 | 【字號(hào)：大 中 小】 |
| 職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為?！奥殑?wù)侵占”是審計(jì)實(shí)務(wù)中經(jīng)常需要面對(duì)、認(rèn)定與處理的違法情形。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于審計(jì)查實(shí)的相關(guān)行為能否構(gòu)成我國(guó)刑法中的“職務(wù)侵占罪”，一直是審計(jì)實(shí)務(wù)中需要面對(duì)的一個(gè)棘手問(wèn)題。本文嘗試結(jié)合審計(jì)實(shí)務(wù)，對(duì)“職務(wù)侵占”行為的刑法定性予以闡述。 一、審計(jì)實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的“職務(wù)侵占”行為 在我國(guó)，職務(wù)侵占罪最早淵源于全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》。職務(wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。而后，最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問(wèn)題作了明確規(guī)定。審計(jì)實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的職務(wù)侵占行為主要有以下幾種方式： ?。ㄒ唬┣滞绦头欠ㄕ加小Ｇ滞?，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將合法管理、使用、經(jīng)手的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物非法占為己有的行為。例如，私自用掉，轉(zhuǎn)賣(mài)、贈(zèng)人、扣留，應(yīng)上交而隱匿不交的，應(yīng)支付而不支付或者應(yīng)入賬而不入賬的。 （二）竊取型非法占有。竊取是指行為人利用職務(wù)上的便利，用秘密竊取的方法，將自己合法管理使用的本單位財(cái)物非法占為己有的行為，即監(jiān)守自盜。 ?。ㄈ_取型非法占有。騙取是指行為人利用職務(wù)上的便利，使用欺騙的方法，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，非法占有公司、企業(yè)財(cái)物的行為。例如，公司中的會(huì)計(jì)出納員開(kāi)假支票到銀行提取現(xiàn)金，出差人員偽造、涂改單據(jù)，虛報(bào)冒領(lǐng)差旅費(fèi)等。 ?。ㄋ模┢渌?lèi)型的非法占有。其他類(lèi)型的非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、竊取、騙取以外的其他方法非法占有本單位財(cái)物的行為。在實(shí)踐中，絕大部分的職務(wù)侵占行為都已為侵吞、竊取、騙取所包容。就目前情況看，非國(guó)有公司企業(yè)或其他單位的領(lǐng)導(dǎo)集體私分單位財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬此類(lèi)型。 二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件 ?。ㄒ唬┓缸锟腕w。職務(wù)侵占罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱(chēng)“公司”，是指按照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱(chēng)“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的，經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的，有一定數(shù)量注冊(cè)資金及從業(yè)人員的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類(lèi)團(tuán)體。 職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢(qián)財(cái)（包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無(wú)形物，如廠(chǎng)房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。 （二）犯罪客觀方面。職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為。具體而言，包括以下三個(gè)方面： 1．必須是利用職務(wù)上的便利。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力。與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢(qián)財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不構(gòu)成本罪。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪論處，如盜竊罪等。 2．必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形資產(chǎn)權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可以是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專(zhuān)利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。 3．必須達(dá)到數(shù)額較大的程度。在職務(wù)侵占罪中，侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。由于我國(guó)刑法第二百七十一條沒(méi)有明確規(guī)定職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的起點(diǎn)，且到目前為止，也沒(méi)有相關(guān)的司法解釋發(fā)布。因此，在實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第二條的規(guī)定，即“侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額較大’；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬(wàn)元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額巨大’”。 ?。ㄈ┓缸镏黧w。本罪主體為特殊主體，即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力這些條件，還要具備在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)本單位財(cái)物具有相應(yīng)主管權(quán)、經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成，而且不能是國(guó)家工作人員。另外，職務(wù)侵占罪的主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。 ?。ㄋ模┓缸镏饔^方面。本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。 三、審計(jì)實(shí)務(wù)中職務(wù)侵占罪與其他類(lèi)似犯罪的區(qū)別 職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)罪名。審計(jì)人員在審計(jì)實(shí)務(wù)中，應(yīng)注意區(qū)分職務(wù)侵占罪與上述幾種類(lèi)似罪名的區(qū)別。 ?。ㄒ唬┞殑?wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。職務(wù)侵占罪與貪污罪存在密切的關(guān)系，二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．犯罪主體不同，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪最主要、最本質(zhì)的區(qū)別。職務(wù)侵占罪的主體是非國(guó)家工作人員，貪污罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。 2．犯罪客體和犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占犯罪的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其犯罪對(duì)象是本單位的財(cái)物，從所有制性質(zhì)上看，可以是公共財(cái)物，也可能是非公共財(cái)物。而貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體、雙重客體，它既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，其犯罪對(duì)象僅限于公共財(cái)產(chǎn)。 3．構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同。職務(wù)侵占犯罪的數(shù)額規(guī)定高于貪污罪。職務(wù)侵占罪以“5000—20 000元”為數(shù)額較大的起點(diǎn)。貪污罪一般以5000元作為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)，對(duì)不滿(mǎn)5000元、情節(jié)較重的，也可以追究刑事責(zé)任。 4．審計(jì)發(fā)現(xiàn)職務(wù)侵占罪的移送對(duì)象是公安部門(mén)，而貪污罪的移送對(duì)象是檢察院。 ?。ǘ┞殑?wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別。職務(wù)侵占罪與挪用資金罪，在客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．主觀目的不同。職務(wù)侵占罪以非法占為己有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時(shí)借用本單位的資金，沒(méi)有永久占有的故意。 2．犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的對(duì)象既可以是本單位的資金，也可以是本單位的實(shí)物。而挪用資金罪的對(duì)象只能是本單位的資金，挪用單位實(shí)物一般不構(gòu)成該罪。 3．構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同。挪用資金罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要高于職務(wù)侵占罪，一般以“10 000—30 000元”為數(shù)額較大的起點(diǎn)。 （三）職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別。職務(wù)侵占罪和侵占罪都是以非法占有為目的，都侵犯了他人的財(cái)物所有權(quán)。二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．犯罪客體與犯罪對(duì)象不同。前者的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是公司企業(yè)或者其他單位的財(cái)物；后者的犯罪客體是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物、或他人的遺忘物或埋藏物”。 2．犯罪的客觀方面不同。職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利將本單位的財(cái)物加以侵占，數(shù)額較大的行為；侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。 3．犯罪主體不同。職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司企業(yè)或者其他單位的工作人員；侵占罪的主體則是一般主體，即任何達(dá)到法定責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。 4．侵占罪根據(jù)刑法規(guī)定，屬于告訴才處理的犯罪，而職務(wù)侵占罪則沒(méi)有此要求。 ?。ㄋ模┞殑?wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)別。職務(wù)侵占罪和詐騙罪都是以非法占有為目的，都侵犯了他人的財(cái)物所有權(quán)。二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1．犯罪主體不同。職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司企業(yè)或者其他單位的工作人員；詐騙罪的主體則是一般主體，即任何達(dá)到法定責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。 2．犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。 3．犯罪的客觀方面不同。職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。 四、審計(jì)實(shí)務(wù)中職務(wù)侵占罪的取證方法 職務(wù)侵占罪的犯罪手段具有多樣性和隱蔽性的特點(diǎn)，因此在審計(jì)實(shí)務(wù)中，應(yīng)考慮從以下幾個(gè)方面搜集相關(guān)證據(jù)材料： ?。ㄒ唬┯嘘P(guān)被侵占單位的企業(yè)注冊(cè)登記資料和勞動(dòng)合同，證實(shí)犯罪嫌疑人職務(wù)、身份的證據(jù)材料。 ?。ǘ┓缸锵右扇怂加械呢?cái)物是否為利用職務(wù)上便利的證據(jù)材料。 ?。ㄈ┴?cái)物賬目等有關(guān)犯罪對(duì)象和數(shù)額的證據(jù)。 （四）根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段，收集相關(guān)的物證。如，用來(lái)平賬的假發(fā)票，偽造、變?cè)斓膽{證等。 ?。ㄎ澹┓缸锵右扇怂终钾?cái)物的去向的證據(jù)材料。如，個(gè)人銀行賬戶(hù)中的資金往來(lái)和提現(xiàn)情況、還債或投資情況等。 （六）詢(xún)問(wèn)案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人，獲取案件有關(guān)的事實(shí)和證據(jù)。 ?。ㄆ撸┰?xún)問(wèn)犯罪嫌疑人，重點(diǎn)包括以下內(nèi)容：1．犯罪的動(dòng)機(jī)、目的；2．犯罪的手段、方法，重點(diǎn)在于是否利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占有；3．犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、作案過(guò)程；4．犯罪的具體對(duì)象，以及具體資金數(shù)額或價(jià)值；5．贓款、贓物的去向；6．涉嫌共同犯罪的，要問(wèn)清預(yù)謀、分工情況，區(qū)分地位、作用，確認(rèn)分贓情況等。（劉穎） |
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