一、審查收案,具體步驟為:
1、了解案件法院是否已受理,即案件是否已經(jīng)進入訴訟程序。
對于法院已經(jīng)受理的,應對案件進行全面分析,確定案由,初步形成自己的處理意見,并同委托人商定簽訂委托代理事宜。
對于當事人尚未起訴的,應審查案件是否具有可訴性,即是否符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件。
對符合該條規(guī)定的,可以考慮是否接受當事人委托;對不具備起訴條件的,可告知當事人緣由,并建議當事人通過其他非訴途徑解決糾紛。
2、了解案件是否為法院主管和管轄范圍。即案件是否屬于《民訴證據(jù)規(guī)定》中所確定的案由,且當事人準備起訴的法院是否有管轄權(quán)。
結(jié)合《民事訴訟法》和司法實踐,處理意見為:
(1)依照行政訴訟法的規(guī)定,屬于行政訴訟受案范圍的,告知當事人提起行政訴訟。比如對工商部門吊銷執(zhí)照的處罰不服的,應提起行政訴訟。
(2)依照法律規(guī)定,應當由其他機關(guān)處理的爭議,告知當事人向有關(guān)機關(guān)申請解決。如軍轉(zhuǎn)干部落實政策的。
(3)對合同糾紛,雙方當事人已達成書面仲裁協(xié)議的,不得向人民法院起訴,告知當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁。
(4)對判決、裁定已生效的案件,當事人又起訴的,告知按申訴處理。
(5)對于勞動爭議引起的糾紛,告知先向勞動仲裁部門申請仲裁。
3、審查委托人的訴訟請求、證據(jù)材料是否充分合理,即是否于法有據(jù)、證據(jù)是否充分、是否有勝訴的可能。
4、審查案件是否有法定不予受理或駁回起訴或喪失勝訴權(quán)等情形。如有此類情況,則向當事人說明原因,并建議當事人暫緩起訴或不起訴。從民事訴訟法和司法解釋來看,這類情形主要有:
(1)判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件,判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件,沒有新情況、新理由,告知當事人在6個月內(nèi)不能重新起訴;
(2)當事人超過訴訟時效期間,并無中止、中斷、延長事由的,建議當事人不要起訴;
(3)女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi),告知男方不得提出離婚。
(4)對于委托人的訴訟請求違反法律法規(guī)、社會公德的,應拒絕接受委托。
二、律師接受當事人委托,告知可能的訴訟風險。
表現(xiàn)在:
1、經(jīng)過案件初步審查后,認為可以受案的,應與當事人訂立委托合同,以確認委托關(guān)系。
2、要求當事人簽署授權(quán)委托書,以確定代理權(quán)限。
授權(quán)委托書應當一式三份,委托人保留一份、委托人提交人民法院一份,律師事務所保留一份。
在授權(quán)委托書簽署后,如果當事人所賦代理權(quán)限變更或解除,當事人應當及時以書面方式告知人民法院,并由人民法院通知對方當事人。
3、告知當事人可能的訴訟風險,如訴訟風險,申請評估、鑒定的風險,申請法院調(diào)查收集證據(jù)的風險,無正當理由不按時出庭或中途退出法庭的風險,一方?jīng)]有財產(chǎn)的訴訟風險或無足夠財產(chǎn)提供執(zhí)行等執(zhí)行風險。
三、準備起訴或應訴
律師接受委托后,應對案件事實進行深入了解,并開展相應的調(diào)查活動。主要事項有:
1、與委托人交談,并仔細聽取委托人對案情的敘述。同時制作談話筆錄,記錄重點,并請委托人確認無誤后簽字。
2、到法院查閱案件相關(guān)材料。如原告的起訴狀、被告的答辯狀、雙方的舉證材料及證據(jù)清單,法院調(diào)查或鑒定而來的證據(jù)。當然,律師在閱卷時應注意一下幾點:
(1)用心注意圍繞訴訟請求、訴訟主張的證據(jù)事實,發(fā)現(xiàn)案件的焦點和雙方爭議的關(guān)鍵所在;
(2)審查雙方證據(jù)三性,即證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性;
(3)保持證據(jù)的完整性和真實性;盡量使用復印件,不輕易接觸原件。
(4)注意保密;對不宜或當事人不愿透露的案件事實應進行保密。
3、向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證,收集案件所需的各種證據(jù)材料,并制作調(diào)查筆錄,要求被調(diào)查人確認無誤后簽名。
律師辦理業(yè)務,如果認為事實不清、證據(jù)不足,除了由委托人舉證外,還可以自行調(diào)查,并持律師事務所介紹信和律師執(zhí)業(yè)資格證和委托授權(quán)書,向有關(guān)單位和個人進行調(diào)查,獲取證據(jù)。同時在調(diào)查開始之前,律師應當告知有關(guān)人員作偽證的法律責任,并采取措施盡可能的固定證據(jù)。在這過程中,律師也應注意自我保護。
4、申請法院收集證據(jù);申請法院調(diào)查取證的應依《民訴證據(jù)規(guī)定》第十七條規(guī)定的三種可以申請法院取證的情況進行;同時注意該《規(guī)定》第十九條對申請調(diào)查取證的時間期限,即舉證期限屆滿前7日。
5、庭前和解。對于有和解希望的,律師可配合審判人員促成調(diào)解,以便日后雙方當事人自覺執(zhí)行,做到最大程度化解矛盾。
6、撰寫訴訟所需的各類訴訟文書;代理律師在掌握了有關(guān)事實和證據(jù)之后,即應根據(jù)實際情況,撰寫有關(guān)法律文書,這些法律文書包括起訴狀、答辯狀、代理詞和和解協(xié)議。
(1)撰寫起訴狀
《民事訴訟法》第109條規(guī)定,起訴應向人民法院遞交起訴狀,并按被告人數(shù)提交副本。
根據(jù)《民事訴訟法》第110條規(guī)定,起訴狀應載明以下事項:
1、當事人的基本情況;起訴狀應載明原告、被告、法定代理人、委托代理人的姓名、年齡、性別、民族、籍貫、住址、職業(yè)、工作單位等情況。訴訟代理人是律師的,只寫明律師的姓名及其執(zhí)業(yè)的律師事務所的名稱。
2、訴訟請求和所依據(jù)的事實理由。
3、證據(jù)和證據(jù)來源及證人的姓名和住址。
4、受訴人民法院的名稱、起訴人簽名或印章以及起訴的時間。
(2)撰寫答辯狀
答辯狀的結(jié)構(gòu)形式與起訴狀基本相同,其內(nèi)容特點是具有針對性,即針對原告起訴狀的內(nèi)容進行反駁和辯解。另外,答辯狀在一定情況之下還應當包括以下內(nèi)容:(1)提出管轄權(quán)異議。代理律師如發(fā)現(xiàn)受訴法院無管轄權(quán),應根據(jù)《民事訴訟法》第38條之規(guī)定,在提交答辯狀期間提出,人民法院對此應當進行審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。委托人如對裁定不服,根據(jù)《民事訴訟法》第140條之規(guī)定,在10日內(nèi)提起上訴。(2)進行反訴。反訴是被告維護自己合法權(quán)益的有力手段,人民法院通過對反訴的審理,不但可以保護被告的合法權(quán)益,還有利于促進本訴的審理和解決。根據(jù)《民事訴訟法》第52條之規(guī)定,被告在提交答辯狀時可針對原告的訴訟請求,向人民法院提出與本訴有牽連的以原告為被告的反訴。反訴的請求可以在答辯狀中一并提出,代理律師應當及時收集有關(guān)證據(jù)材料,使反訴建立在事實的基礎上。
《民事訴訟法》第113條規(guī)定:“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將訴狀副本發(fā)送被告,被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的,人民法院應當在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理?!?/span>
因此,代理律師代理當事人提出答辯狀,應當嚴格遵守法律規(guī)定的期限。
(3)撰寫代理詞
撰寫代理詞,應注意以下問題:
1、根據(jù)案件具體情況,鮮明地提出代理意見。
2、以事實為依據(jù),以法律為準繩,詳盡地論述、支持其訴訟請求。代理詞不僅要以書面形式提交法院,還要由律師在法庭上公開演講,贏得公眾支持,因此,引用的證據(jù)材料、法律依據(jù)必須可靠、充分、客觀,論證必須有邏輯性,嚴謹周密,富有條理。
3、隨著訴訟的進行,及時修改、充實原代理詞,所以,代理律師對此應有充分的估計,在發(fā)表代理詞的過程中,應有隨機應變的能力,反應在代理詞的寫作上,就是代理詞應有足夠的空間,能及時吸收新出現(xiàn)的情況,彌補代理中的漏洞。
4、代理詞的語言應當生動、簡練。代理詞雖有一定的形式,但絕不是八股文,它的語言應當豐富、生動、精確,并注意修辭手法的運用。
(4)撰寫和解協(xié)議
和解協(xié)議的主要內(nèi)容一般包括:(1)雙方當事人的基本情況;(2)糾紛產(chǎn)生的原因、經(jīng)過以及雙方各自應當承擔的責任;(3)糾紛和解的最后結(jié)果,雙方各自應享有什么權(quán)利,應盡什么義務。(4)和解的時間、地點、雙方當事人簽字或蓋章。
庭審前,對于當事人申請財產(chǎn)保全或先行支付的,律師還應撰寫《訴訟保全申請書》、《先行給付申請書》等法律文書,撰寫這些法律文書一定要緊扣有關(guān)法律規(guī)定,申明申請事項所必須具備的各種條件及其必要性。
四、出庭代理
(一)審理開始
1、申請延期審理。
在開庭審理時,代理律師如發(fā)現(xiàn)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭,需要延期審理,而合議庭又沒有作出延期審理的決定有可能影響對其委托人合法權(quán)益的維護時,可以向人民法院申請延期審理。
2、申請有關(guān)人員回避。
代理律師應從客觀實際出發(fā),通俗地向當事人解釋什么是回避,回避的條件、意義,如果有事實根據(jù)認為審判人員有法定回避的情形,應當幫助當事人向法庭提出回避申請,并說明理由。代理律師應當及時向委托人說明濫用申請回避所帶來的消極后果,避免影響訴訟的順利進行。
(二)法庭調(diào)查
1、協(xié)助當事人陳述案情。
在當事人陳述階段,如果只有代理律師出庭,則由律師代理委托人全面陳述案情。首先應由委托人全面陳述案情,因為委托人作為案件直接利害關(guān)系者,對案情有最直接、最充分、最詳實的了解,能夠較為全面的陳述案件真實情況。但由于委托人受文化水平、心理素質(zhì)、表達能力等主客觀條件的制約,往往并不能圓滿地陳述有關(guān)案情,因此,在其陳述后應由具有法律知識、出庭經(jīng)驗的代理律師補充性地、專業(yè)性地陳述有關(guān)案情,并準確地回答審判人員的提問。
2、審查核實證據(jù)。
實踐中,代理律師應作好以下幾方面的代理工作:
(1)引導審判。民事案件的審判權(quán)雖由人民法院行使,但代理律師可以通過訴訟技巧對審判加以適當引導。代理律師對審判加以引導的最主要途徑是質(zhì)證,通過直接詢問和交叉詢問,強調(diào)案件中的重點問題,暴露證人證言中的致命矛盾,引起審判人員的高度重視,從而達到引導審判的目的。此外,適時地展示有關(guān)證據(jù)、適當安排證據(jù)順序、適當?shù)拇朕o及語氣都有利于引導審判人員的注意力。
(2)提出新的證據(jù)。通過法庭調(diào)查,代理律師能夠了解到更多的證據(jù)材料。代理律師應當及時提出這些證據(jù)來支持委托人的訴訟請求。
(3)申請重新勘驗、鑒定和調(diào)查。代理律師在法庭調(diào)查中應當注意有關(guān)勘驗、鑒定和調(diào)查結(jié)論是否全面,是否有充分可靠的事實根據(jù)、有無違法情形等情況,如發(fā)現(xiàn)有不當情況可能影響有關(guān)勘驗、鑒定、調(diào)查結(jié)論真實性的,應當及時向法庭提出重新勘驗、鑒定、調(diào)查的申請。
(4)增加新的訴訟請求。根據(jù)法庭調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的新的事實和證據(jù),律師及其委托人可以隨時修正自己的觀點,增加新的訴訟請求。
(5)申請財產(chǎn)保全或先行執(zhí)行。根據(jù)《民事訴訟法》第92條、第97條之規(guī)定,律師在法庭調(diào)查階段依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的有關(guān)情況,可以申請財產(chǎn)保全和先行執(zhí)行。
(6)申請撤訴。撤訴是當事人處分訴訟權(quán)利的行為,而不是放棄訴訟權(quán)利,只要原告沒有處分實體權(quán)利,原告仍可再行起訴,這一點,代理律師必須對當事人加以說明。
根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,代理律師根據(jù)法庭的調(diào)查,也可以提出回避及延期審理的申請。
(三)法庭辯論
要明確辯論的目的和對象,緊緊圍繞爭議焦點進行,辯論過程中,要做到有理有利有節(jié),不要重復。
五、休庭后的工作
1、休庭后,律師應認真閱讀法庭記錄,如有遺漏或者差錯,應當申請補正。
2、休庭后,律師應按法庭要求及時提交代理詞。
3、休庭后,律師應就在法庭上出示的證據(jù),與本案承辦人員辦理交接手續(xù)。需要補充證據(jù)的,律師應在法庭指定的期限內(nèi)提交。
4、休庭后,律師在所內(nèi)例會上匯報開庭情況。
六、收到判決書后的工作
1、了解當事人是否收到裁判文書,征求當事人是否需要提起上訴、啟動再審程序;
2、根據(jù)當事人要求,辦理委托手續(xù)。二審、再審律師工作參照一審。
3、律師可以根據(jù)當事人的請求,代其書寫上訴狀或上訴答辯狀、再審申請書,并在法定期間提交法院。
4、沒有參加一審訴訟的律師擔任二審代理人,應通過到法院查閱案卷,與一審律師取得聯(lián)系等方式,全面了解一審情況。
5、律師應根據(jù)一審情況,做好證據(jù)補救工作,收集新的證據(jù)。
七、執(zhí)行程序中的律師工作
1、審查案件情況,辦理委托手續(xù)
2、律師接受執(zhí)行申請人的委托后,應為其代書申請執(zhí)行書
3、人民法院受理執(zhí)行申請后,被執(zhí)行人未按人民法院執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務,律師可以申請人民法院強制執(zhí)行。
4、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、損毀財產(chǎn)的,律師可以申請執(zhí)行人員查封、扣押或立即強制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。
5、出現(xiàn)可變更和追加執(zhí)行主體時,律師在征得委托人同意后,可代其向人民法院提出變更和追加被執(zhí)行主體的申請。
6、執(zhí)行程序中,案外人提出異議的,申請執(zhí)行人的律師應審查其異議是否成立。律師認為異議不能成立的,應向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。
7、被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆眨珜Ρ景敢酝獾牡谌讼碛械狡趥鶛?quán)的,律師應在征得申請執(zhí)行人的同意后,可代其向人民法院提申請,請求人民法院向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。
8、律師接受被執(zhí)行人、提出執(zhí)行異議的案外人及被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人的委托后,如果認為執(zhí)行無誤的,應根據(jù)委托人的客觀情況和利益履行代理職責;如果確有法定事由可以提出執(zhí)行異議的,可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議,律師應為其代書執(zhí)行異議書。
9、被執(zhí)行人為企業(yè)法人,其財產(chǎn)不足以清償全部債務的,律師應征詢委托人是否提出破產(chǎn)申請。
10、被執(zhí)行人為公民或其他組織,其全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個法院因執(zhí)行確定金錢給付義務的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié),無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足以清償全部債務的,在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前,申請執(zhí)行人對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù),律師應代理委托人提出對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的申請。
申請執(zhí)行人申請參與分配的,律師應當向原申請執(zhí)行的人民法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執(zhí)行依據(jù)。由原申請執(zhí)行的人民法院轉(zhuǎn)交主持分配的人民法院。
11、參與分配的申請執(zhí)行人對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的,律師應代其主張優(yōu)先受償權(quán)。
12、被執(zhí)行人或其擔保人以財產(chǎn)向人民法院提供執(zhí)行擔保的,如果其擔保不符合擔保法有關(guān)規(guī)定的,律師應當向人民法院提出異議,申請人民法院責令被執(zhí)行人提供合法有效的擔保。
13、在人民法院審理案件期間,保證人為被執(zhí)行人提供擔保,人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的,案件審結(jié)后,如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時,律師應代申請執(zhí)行人申請人民法院裁定執(zhí)行被執(zhí)行人的保證人在保證責任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。
14、在執(zhí)行中,律師可以根據(jù)委托人的授權(quán),與對方當事人自愿達成和解協(xié)議,變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行方式、期限等。
15、被執(zhí)行人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方達成的和解協(xié)議的,律師應當在規(guī)定的期限內(nèi)代申請執(zhí)行人提出恢復執(zhí)行原生效法律文書的申請。
16、執(zhí)行中需辦理產(chǎn)權(quán)證照、股權(quán)等轉(zhuǎn)移手續(xù)的,律師應代委托人審查其合法性。
17、受托代為收取執(zhí)行款項的律師,在收取執(zhí)行款項后,應盡快將款項轉(zhuǎn)交申請執(zhí)行人,不得私自動用。
八、結(jié)案歸檔
(一)律師應主動與法院取得聯(lián)系,及時領(lǐng)取裁判文書。
(二)客戶服務部應督促當事人交回辦案跟蹤卡,并向客戶提交法律服務工作報告。
(三)結(jié)案標準,但本節(jié)5規(guī)定的除外
1、審判程序中,收到判決書之日起,經(jīng)客戶簽署意見后結(jié)案。
2、執(zhí)行程序中,出現(xiàn)下列情形之一的執(zhí)行結(jié)案:
?、派Х晌臅_定的內(nèi)容全部履行完畢;
?、迫嗣穹ㄔ翰枚▓?zhí)行終結(jié);
⑶人民法院裁定不予執(zhí)行;
?、犬斒氯酥g達成和解協(xié)議并已履行完畢。
(四)律師應妥善保管案卷,嚴防遺失或被人盜取,更不得隨意給他人傳閱。
(五)結(jié)案后10日內(nèi),律師書寫結(jié)案報告或其他結(jié)案文書,整理案卷歸檔,歸檔要求案卷完整、有序。
1、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者隱瞞事實的,律師可以拒絕代理,經(jīng)律師事務所收集證據(jù),查明事實后,告知委托人,解除委托關(guān)系,記錄在卷,并整理案卷歸檔。
2、律師事務所接受當事人指名要求的,如果受指名的律師在代理期間因客觀原因不能繼續(xù)代理的,當事人有權(quán)選擇是否在本所范圍內(nèi)繼續(xù)委托,律師事務所應當滿足當事人的要求;如果委托人不愿意繼續(xù)委托的,應當記錄在案,辦理有關(guān)手續(xù)并整理歸檔。
3、承辦業(yè)務過程中,提前解除委托關(guān)系的,應當寫出辦案總結(jié),說明提前解除委托關(guān)系的原因,并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù),整理案卷歸檔。
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