摘要：繼承權與所有權雖有區(qū)分但也存在密不可分的聯(lián)系，繼承法律關系的存續(xù)期間,就是動態(tài)的繼承權向靜態(tài)的遺產所有權的轉換過程。本文試圖通過分析繼承權向所有權演變的過程來探究繼承公證實務中容易產生分歧的幾個問題，以期同仁賜教。
關鍵詞：繼承權 所有權 放棄繼承權 轉繼承 繼承公證
[法客帝國(Empirelawyers)出品]
一、繼承權與所有權
繼承權是指繼承人依照法律的直接規(guī)定或者被繼承人的合法遺囑享有的繼承被繼承人遺產的權利。[注1]繼承權是一種與身份關系密切的財產權。根據民法原理，以權利是否已經取得為標準，民事權利可以分為期待權和既得權，對于繼承權而言，以被繼承人的死亡時間為界限，繼承權被分為繼承期待權與繼承既得權。前者是指繼承開始前繼承人的法律地位，指繼承人依照法律的規(guī)定或者遺囑的指定而享有的繼承被繼承人遺產的資格，實質上是繼承人所具有的繼承遺產的權利能力，意味著將來參加到繼承中的可能性，也被稱作客觀意義上的繼承權；后者是指被繼承人死亡之時，繼承人實際享有的繼承被繼承人遺產的權利，該權利是現(xiàn)實的權利，也被稱作主觀意義上的繼承權，通常意義上的繼承權即指此權利。
對于所有權，我國法律上有明確的定義，根據《民法通則》第71條的規(guī)定，財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利?！段餀喾ā返?39 條規(guī)定：“所有人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！彼袡鄬儆谖餀嗟姆懂?，與債權構成財產權的兩個分類。
繼承權和所有權均屬于民事權利的范疇，但它們之間存在的主要區(qū)別如下：第一，權利主體不同：所有權的主體為所有權人；繼承權的主體為繼承權人；第二，權利客體不同：所有權的客體主要指物，而不包括債權；繼承權的客體主要包括所有權、其他物權、債權等；第三，權利內容不同：所有權的內容包括占有、使用、收益和處分的權利；繼承權的內容包括繼承權的接受、繼承權的放棄、繼承權回復請求權等權利，一般情況下不包括最為重要的處分權利，即共同繼承人在未分割遺產前一般不得處分遺產。[注2]
二、繼承權向所有權演變的理論依據與法律依據
繼承權與所有權雖然屬于兩種不同的民事權利，但它們之間存在著密切的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在：第一，遺產繼承權是取得遺產所有權的前提。只有享有遺產繼承權，遺產所有權才可能實現(xiàn)，即繼承權產生在先，所有權實現(xiàn)在后。第二，取得遺產所有權是遺產繼承權實現(xiàn)的結果。作為財產轉移的一種方式，繼承權的實現(xiàn)歸根結底是財產所有權的轉移，繼承權最終會演變?yōu)樗袡唷?/span>
再來看我國立法及相關司法解釋，《繼承法》第2條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始?！钡?5條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》（以下簡稱“《繼承法若干意見》”）第49條規(guī)定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后、遺產分割前作出。遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權?！钡?1條規(guī)定：“放棄繼承的效力，追溯到繼承開始的時間?！?/span>
綜上所述，筆者試圖以下列簡表來呈現(xiàn)繼承權向所有權轉變過程中三個階段的不同性質及法律后果：
節(jié)點 | 繼承權的性質 | 法律后果 |
被繼承人死亡前 | 繼承期待權 | 具有專屬性，不得轉讓也不得放棄 |
被繼承人死亡后，遺產分割前 | 繼承既得權 | 屬于形成權，此權利可以依法行使，也可以自由放棄。一旦放棄，溯及到繼承開始的時間，視為自始無繼承權 |
被繼承人死亡后，遺產處理（即經過分割）后 | 已經演變?yōu)樗袡啵ㄈ〉梦餀啵?/span> | 發(fā)生物權效力，此時，如果放棄，則放棄的是所有權即物權 |
三、繼承公證若干實務與《物權法》、《婚姻法》的銜接和協(xié)調
1、放棄繼承權與《物權法》、《婚姻法》
《物權法》第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！痹摋l是關于因繼承或者受遺贈等非依法律行為取得物權的規(guī)定，按照該條的字面理解，繼承人在繼承開始時就取得了遺產的物權。據此有人認為，《繼承法》的規(guī)定與《物權法》的規(guī)定相沖突，按照新法優(yōu)于舊法的法理，繼承人在繼承開始的時間就擁有了對被繼承人遺產的物權，其放棄遺產應該是對物權的處分而非對繼承權的放棄。另外，根據《婚姻法》的規(guī)定，夫妻在婚姻存續(xù)期間因繼承所得的財產，若沒有其他約定，歸夫妻共同所有，放棄繼承需要征得配偶同意，這樣一來，公證實務中大量存在的放棄繼承權聲明書公證也就沒有了法律依據，成為空中樓閣。
筆者認為，繼承權不同于所有權，繼承權轉換為所有權要經歷一個過程，根據前面提到的繼承權向物權演變的三段論，上述觀點的誤區(qū)在于，只看到了繼承取得物權這一演變結果，而忽略了在向物權演變過程中，繼承權在不同的節(jié)點具有不同的性質。在被繼承人死亡后，遺產分割前，繼承權屬于既得權、形成權，繼承人可以依單方面意思表示接受繼承或者放棄繼承，放棄繼承權的行為具有溯及至繼承開始之時的效力，一旦放棄，視為繼承人自始無繼承權，也未取得被繼承人遺產的物權，該遺產也就自始不會成為夫妻共同財產，與繼承人的配偶無關，那么其放棄繼承的行為根本就不可能是處分物權的行為。所以《物權法》第29條的規(guī)定與《繼承法》并不矛盾，繼承人放棄繼承權也不必征得其配偶同意。
2、轉繼承轉移的客體究竟是什么？
《繼承法》沒有明文規(guī)定轉繼承的概念，1985年最高人民法院公布的《繼承法若干意見》第52條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人?！边@一司法解釋確立的轉繼承制度，用于解決實踐中因繼承人在尚未取得遺產時死亡所帶來的遺產歸屬問題。
在我國學理和司法認知領域，對于轉繼承的性質，主要存在“繼承遺產份額說”與“繼承遺產權利說”之爭，兩種觀點的分歧往往導致法律適用結果的南轅北轍?！袄^承遺產份額說”認為轉繼承關系的客體是被轉繼承人應取得的遺產份額，其依據是《物權法》第29條：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！奔拔覈独^承法》確立的當然繼承主義，即《繼承法》第25條規(guī)定：“……沒有表示的，視為接受繼承?！蹦敲矗勒瘴覈痘橐龇ā逢P于夫妻在婚姻關系存續(xù)期間因法定繼承取得的財產歸夫妻共同所有的規(guī)定，在夫妻沒有另行約定的情況下，該轉繼承的遺產就屬于被轉繼承人的夫妻共同財產，應先將轉繼承的遺產分一半給被轉繼承人的配偶，另一半再由被轉繼承人的合法繼承人進行繼承。按照此種觀點，被轉繼承人配偶的身份既是被轉繼承人應繼承被繼承人遺產份額的共有人，同時又是轉繼承人?！袄^承遺產權利說”認為，轉繼承只是繼承遺產權利的轉移，而不是遺產所有權的轉移。轉繼承的客體是被轉繼承人的繼承權，也就是被轉繼承人接受和放棄遺產的權利，而不是已歸屬于被轉繼承人的財產。[注3]按照該觀點，被轉繼承人的配偶只具有轉繼承人這單一的身份，不再具有被轉繼承人應繼承被繼承人遺產份額的共有人身份，轉繼承財產與夫妻共有財產無關。
筆者不贊同“繼承遺產份額說”，認為“繼承遺產權利說”更加符合我國國情、吻合《繼承法》的立法本意及便于司法實踐的操作，理由如下：
（1）轉繼承適用的前提條件是繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡，根據前面提到的繼承權向所有權演變的三段論，轉繼承發(fā)生的節(jié)點是“被繼承人死亡后、遺產分割前”，該階段，繼承權的性質是繼承既得權，而非現(xiàn)實的所有權，因為遺產所有權只有在遺產分割后才產生。被轉繼承人在遺產分割前就已死亡，他實際上并沒有取得遺產所有權，所以，轉繼承的客體也不可能是遺產份額。
（2）準確理解《物權法》第29條，該條規(guī)定的因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力，指的不是繼承開始后即自然取得物權，應當是指在實然意義上已經“取得”物權的情況，只有當繼承人對遺產進行處理和分割完畢之后，繼承人取得物權的時間才溯及至繼承開始之時，也可以理解為其取得物權的時間倒推至被繼承人死亡時。所以在被繼承人死亡后至遺產分割前這段時間，繼承人對遺產享有的實際上不是完整意義上的所有權。因為從繼承開始到遺產處理、分割必須經歷一段時間，而根據物權理論，物的所有權是不能存在空白的，當然繼承開始后遺產分割前這段時間里遺產所有權也同樣不能存在空白。于是法律就從邏輯上規(guī)定繼承人自繼承開始時即取得對被繼承人遺產的所有權，且這期間的遺產作為一個整體為全部繼承人共有，但這種共有只是一種暫時的狀態(tài)，也有學者稱此期間的所有權為各個繼承人擬制的所有權，即繼承人尚未實際擁有遺產的所有權。擬制所有權與現(xiàn)實所有權有明顯區(qū)別。[注4]顯然，在被繼承人死亡時，遺產分割前，被轉繼承人尚未實際取得遺產份額的所有權。因此，依據《物權法》第29條來認定被轉繼承人在被繼承人死亡時就實際取得了遺產份額（即物權）的觀點值得商榷。
（3）轉繼承客體為權利之說與域外立法的主流趨向相一致。早在查士丁尼時期的羅馬法中就有“如果繼承人在為承認或放棄繼承的期間內死亡，則是否承認或放棄繼承的選擇權由其繼承人繼承”。[注5]《法國民法典》第781條規(guī)定：“如應繼承遺產的人死亡，死前并未明示或默示放棄或接受遺產，該人的繼承人得以其名義接受或放棄之”。[注6]《瑞士民法典》第569條第1款規(guī)定：“繼承人在表示拋棄或者接受遺產之前死亡時，其拋棄權轉移至其繼承人。” [注7]可見，域外立法中，轉繼承的客體也多指向權利，而非應繼承的份額。
（4）從法理上講，法律作為一種主要的社會控制手段，為實現(xiàn)社會整體的治理目標，必須使相應的制度設計符合我國的傳統(tǒng)習慣、道德倫理和現(xiàn)實民意。如采納轉繼承客體為遺產份額說，即在夫妻沒有另行約定的情況下，轉繼承的遺產就屬于被轉繼承人的夫妻共同財產，應先將轉繼承的遺產分一半給被轉繼承人的配偶。這種觀點基本上等于變相地認可被轉繼承人之配偶為第一順序法定繼承人，這顯然與繼承法的立法精神不符，對于對被繼承人的姻親取得被繼承遺產，我國《繼承法》是有條件限制的，根據《繼承法》第12條：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，作為第一順序繼承人”。也與我國主流的民意相悖，在婆媳關系自古以來難以調和的中國，必然導致繼承法律關系的復雜化和家庭矛盾糾紛的擴大化。
（5）司法部在其發(fā)布的《關于推行繼承類強制執(zhí)行類要素式公證書和法律意見書格式的通知》中，關于轉繼承的參考樣式，有：“又，因乙在尚未實際取得遺產時死亡，根據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第五十二條規(guī)定，其應繼承遺產的權利轉移給乙的合法繼承人?！钡慕Y論性用語，并未提及對被轉繼承人婚姻狀況審查的要求。而根據《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，公證書應當按照司法部規(guī)定的格式制作。另外，在司法審判實踐當中，比較有影響力和典型的案件也認可轉繼承轉移的客體是權利，比如“付博訴周琴法定繼承同時發(fā)生轉繼承及轉繼承中的代位繼承案”，該案例多次出現(xiàn)在司法審判案例指導用書、法學教科書及相關互聯(lián)網資料庫中。
綜上所述，轉繼承的客體是權利移轉，轉移的是被轉繼承人繼承被繼承人遺產的權利，轉繼承遺產不應納入夫妻共有財產的范疇。轉繼承雖沒有出現(xiàn)在法律位階的立法中，但其具體內涵已在《繼承法若干意見》中有較為明確的概述——“繼承遺產的權利轉移”。轉繼承作為繼承行為的特殊情形，同樣具有明顯的人身屬性，其產生原因便是遺產未進行分割，繼承人未實際取得所有權而死亡。若繼承人已經獲得遺產所有權，那么轉繼承制度本身便失去其存在的基點。
3、轉繼承中是否包含代位繼承？
代位繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位取得被繼承人遺產的一項法定的繼承制度，代位繼承只適用于法定繼承。在代位繼承中，先于被繼承人死亡的子女系被代位繼承人，代替被代位繼承人取得遺產的晚輩直系血親為代位繼承人。我國法律對代位繼承采用代表權說，即代位繼承人取得繼承權的根據是代表被代位繼承人繼承遺產。筆者認為，轉繼承中有代位繼承。轉繼承既可以適用于法定繼承也可以適用于遺囑繼承，法定繼承制度中包括代位繼承的原則，而不論法定繼承是發(fā)生在直接繼承還是轉繼承之中。上述“付博訴周琴法定繼承同時發(fā)生轉繼承及轉繼承中的代位繼承案”可以作為轉繼承中有代位繼承的參考。
4、轉繼承遺產是否可以再轉繼承？
至于轉繼承的遺產是否可以再轉繼承，學理上和實踐中探討的比較少，大概是因為這種情況發(fā)生的概率極低，從轉繼承制度存在的價值出發(fā)，其系用于解決實踐中因繼承人在尚未取得遺產時死亡所帶來的遺產歸屬問題，那么，在繼承理論上和實踐中就無法否認再轉繼承存在的合理性，所以，筆者認為轉繼承的遺產是可以再轉繼承的。
四、結語
繼承公證是《公證法》規(guī)定的公證機構辦理的主要公證事項，系公民繼承權實現(xiàn)的兩種途徑之一（注：就目前的中國法律體系而言，公證機構的繼承公證和人民法院的繼承權糾紛訴訟是公民實現(xiàn)繼承權的兩種途徑）。但是，由于法律與生俱來的滯后性，面對紛繁復雜的繼承個案，讓以“依法辦證”為尚方寶劍的公證人面臨不小的壓力甚至責難?！坝袨椴庞形弧?，公證人的產品是以自己的專業(yè)知識向社會提供公證法律服務，其有形的載體是承載著公信力的公證文書。公證人必須要有高度的責任感和為民服務的意識，在符合法律原則和精神的框架內，采取靈活的、高效的技能為社會公眾服務，維護好當事人的合法權益。
