2011年12月初，甲縣某村熊某向本村村民劉某和張某謊稱其在乙縣承包到了乙縣兩所中學(xué)食堂的承包經(jīng)營權(quán)，欲轉(zhuǎn)包給劉某和張某，熊某隨即傳真由其偽造的二份承包書給劉某和張某。事后不久，劉某和張某要求到乙縣實地察看。2012年1月3日，熊某帶劉某、張某到乙縣二所中學(xué)實地察看后，經(jīng)過書面商談，熊某將兩所學(xué)校的食堂經(jīng)營權(quán)以120萬元的價格轉(zhuǎn)讓給劉某和張某，但要劉某和張某先期支付保證金50萬元，當天劉某和張某通過銀行轉(zhuǎn)賬分二次共支付了50萬元給熊某。次日，熊某攜款后潛逃，并將贓款予以揮霍。2013年2月28日，乙縣法院以詐騙罪判處被告人熊某有期徒刑十年零六個月，并對贓款50萬元予以追繳。判決生效后，被害人劉某和張某向乙縣法院提出申請要求對生效刑事判決書中的追繳贓款予以執(zhí)行。乙縣法院執(zhí)行局立案后不久以被執(zhí)行人的財產(chǎn)在甲縣為由委托甲縣法院執(zhí)行。
[分歧]
本案的爭議焦點在于被害人能否對刑事判決書中的追繳贓款予以申請執(zhí)行的問題。為此, 形成了四種不同的處理意見：
第一種意見認為，從最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條第（1）項所規(guī)定的執(zhí)行文書的具體類型范圍來看，其中刑事案件的法律文書只包括了刑事附帶民事判決書，不包括刑事判決書，依上看出，被害人是不能以刑事判決書作為事執(zhí)行根據(jù)予以申請執(zhí)行，故本案被害人不是適格的申請執(zhí)行主體；
第二種意見認為，根據(jù)我國《民訴法》第二百二十四條的規(guī)定, 發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。從該條規(guī)定的內(nèi)容來看，只要刑事判決中具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容，權(quán)利人可以申請執(zhí)行。同時,最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條第2項規(guī)定, 申請執(zhí)行人是生效法律文書的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利人。由此看出，該刑事詐騙案件中的被害人是贓款追繳的實際權(quán)利人，故享有申請執(zhí)行的權(quán)利，因此，本案劉某和張某可作為申請執(zhí)行的權(quán)利主體；
第三種意見認為，本案應(yīng)由一審刑事審判庭移送執(zhí)行。因為我國《民訴法》第二百二十四條規(guī)定“刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！蓖瑫r, 最高法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》中明確規(guī)定財產(chǎn)刑由第一審法院負責裁判執(zhí)行的機構(gòu)執(zhí)行，這表明了財產(chǎn)刑的執(zhí)行是由第一審刑事審判庭移送執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行；
第四種意見認為，刑事裁判中的追繳或責令退賠，既不應(yīng)由被害人申請執(zhí)行，也不能由刑事審判庭移送執(zhí)行，只能待被害人另行提起民事賠償之訴后，待民事判決生效后，可以以訴訟主體中的權(quán)利人身份申請人民法院執(zhí)行。
[評析]
筆者同意第四種意見。理由如下：
1、從學(xué)理上分析。按照傳統(tǒng)上的訴訟理論觀點，通常只有進入訴訟程序大門內(nèi)的訴訟主體，才有資格享有該訴訟上的相關(guān)訴訟權(quán)利，進而可依照該訴訟程序來救濟自已的民事權(quán)益，嚴格來說, 本訴上的司法裁判的既判力效力范圍原則上只能及于本訴上的訴訟當事人, 不能及于未進入本訴程序的訴外主體, 否則嚴重違反了訴訟程序, 也背離了法冶原則和精神。具體而言，只有提起訴訟的民事訴訟當事人或刑事附帶民事訴訟原告人，才有資格享有法律賦予的申請執(zhí)行權(quán)利，從嚴格意義上說, 刑事案件的被害人如未進入刑事附帶民事訴訟程序, 就無法獲取相應(yīng)的訴訟權(quán)利，進而無權(quán)對刑事判決中的追繳予以申請執(zhí)行。
2、從法律規(guī)定上看。我國目前無法律規(guī)定追繳贓款贓物可以立案強制執(zhí)行，雖民訴法及刑訴法的相關(guān)條款規(guī)定了刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分由原審人民法院執(zhí)行，但該規(guī)定突出的重點不在于泛指所有涉及財產(chǎn)內(nèi)容的都可以執(zhí)行，而在于規(guī)范刑事案件執(zhí)行的法院地域管轄，綜合刑訴法及相關(guān)的司法解釋中關(guān)于刑事判決中的財產(chǎn)部分的強制執(zhí)行僅限于財產(chǎn)刑的罰金和沒收財產(chǎn)這兩種刑罰的執(zhí)行，而追繳或責令退賠不屬于財產(chǎn)刑的范疇，人民法院不能在法律無規(guī)定或者不清晰的情況下隨意依職權(quán)啟動執(zhí)行程序?qū)π淌屡袥Q中的追繳或退賠予以執(zhí)行，否則嚴重違背了司法程序，當然也不具有執(zhí)行效力。
3、從立法精神上看。我國刑事立法的主要目的在于運行刑罰手段打擊刑事犯罪，保護人民生命財產(chǎn)，側(cè)重于對刑事被告人的刑事處罰，從這個意義上說，財產(chǎn)刑的法律地位只能是附屬的。而我國財產(chǎn)刑的種類只包括了罰金和沒收財產(chǎn), 并沒有包括追繳或退賠，從本質(zhì)上看，追繳贓款贓物實際是一種行政上的強制措施，主要體現(xiàn)在刑事案件的偵查過程中，其追繳上的法律效力，原則上只及于偵查期間，不能及于審判結(jié)束后，而人民法院通常在刑事判決中作出追繳或責令退賠的決定，只能反映司法機關(guān)對追繳或退賠情況作了進一步核實以及對這些贓款贓物處理的司法態(tài)度，不是對追繳或退賠上的民事權(quán)益爭議的實體部分作出栽判, 由此看出,法院作出的追繳或退賠決定不具有司法裁判力。同時，追繳或退賠是有針對性的，只能對被告人的非法所得采取追繳，嚴格上是不能查封戓扣押被告人的其它合法財產(chǎn)，至于在偵査期間追繳或退賠如不能彌補被害人的實際經(jīng)濟損失的，被害人可以另行提起民事訴訟來救濟民事權(quán)益。綜上所述，筆者贊同第四種意見。
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