本文所稱的實習指的尚未完成大中專院校畢業(yè)程序的學生，為完成實習任務，經(jīng)所屬院校委托，或者自行與用人單位協(xié)商一致，到用人單位提供的崗位進行實踐活動的過程。依據(jù)當前法律規(guī)定，此類單純的實習行為并不直接構(gòu)成用人單位與實習生的勞動關系構(gòu)成。由此不僅給實習生帶來權(quán)益維護的法律風險，對于用人單位而言，如何防范實習崗位產(chǎn)生的各類法律風險系人事法律風險防范的重點之一。
本文從用人單位對實習生的招錄法律風險角度，對實習生招錄及實習協(xié)議簽訂中主要涉及的風險節(jié)點及防范措施進行了闡述。錯漏之處，請同行指教。
一、招錄階段的風險節(jié)點及防控
首先注意措辭，用人單位對實習生的招錄行為不要表述為招聘。招聘針對的是具有勞動者主體資格且與用人單位簽訂勞動合同，形成勞動關系的勞動者。用人單位招錄實習生的行為可能存在將其培養(yǎng)為未來員工的可能，但在形成勞動關系之前，用人單位與實習生之間由于不存在勞動關系，因此不要表述為招聘。
實務中有的用人單位直接通過招聘網(wǎng)站的形式招錄實習生。其出發(fā)點可能也并非要以招錄實習生的名義將實習生作為廉價勞動力，但其招錄途徑在事后卻恰可以作為證明用人單位存在計劃于實習生形成實質(zhì)勞動關系的證據(jù)。
基于以上原因，用人單位招錄實習生的，應當與實習生所屬的專業(yè)院校洽談，并形成書面實習合作協(xié)議。目前很多地方的地方政府對于未實習生提供實習崗位的用人單位還會給予一些政策上的優(yōu)惠。對于某些不愿意直接與用人單位簽訂實習合作協(xié)議的院校，用人單位也可以通過在校園公開招錄的形式，與實習生簽署實習協(xié)議。
以上招錄工作中，無論哪一種操作方式，均應當注意：1、不要將對實習生的招錄過程直接表述為招聘；2、招錄過程盡可能得到校方確認，例如要求校方提供實習介紹信等；3、招錄文件中明確為實習生提供系實習崗位而非全職工作崗位；4、務必簽訂實習協(xié)議。
二、實習生基本信息登記的風險點及防控
登記實習生的基本信息似乎是人事工作中比較簡單的問題，不涉及多少法律風險。此種認識實際是錯誤的。實務中，如果不注意實習生基本信息登記的形式及信息登記的內(nèi)容要點，可能導致用人單位與實習生法律關系認定的錯誤以及用人單位解除實習協(xié)議上的被動。實習生基本信息登記操作的法律風控要點如下：
（一）實習生基本信息登記表不要與員工信息登記表通用
員工信息登記僅用于登記與用人單位形成勞動關系的勞動者信息，實習生的信息登記應當與員工信息登記的表格區(qū)分開來，并在名稱及信息登記內(nèi)容上有所區(qū)別。司法實踐中存在過不少，用人單位原本通過實習生填寫的基本信息舉證實習生的基本情況，但由于涉案表格實際已經(jīng)將實習生表述為單位員工，法院據(jù)此認定用人單位與實習生在合作之初已經(jīng)存在勞動合同關系的合意的情況。
（二）如何設定實習生基本信息表的內(nèi)容
實務中不少用人單位與實習生所屬的院校簽訂了實習合作協(xié)議，但是并未與實習生本人簽訂實習協(xié)議。還有的實習協(xié)議雖然有實習生的簽字，但是實習生在協(xié)議中的基本信息填寫的并不完整。僅從風險防控角度而言，實習生基本信息登記具有補充實習合作協(xié)議或?qū)嵙晠f(xié)議關于實習生的基本信息提供不足以及防范實習生發(fā)生損害單位權(quán)益時，缺少實習生基本身份信息線索的情況。
實習生的基本信息主要包括以下內(nèi)容：
1、實習生的姓名、性別、身份證號碼、戶籍地址、當前居住地等基本信息；
2、實習生的畢業(yè)院校、學歷信息、身體狀況信息等
3、實習生的通聯(lián)信息，包括：電話（含緊急聯(lián)系人）、通信地址（含緊急聯(lián)系人）、電子郵箱（含緊急聯(lián)系人）、微信號等。
4、單位要求實習生提供的其他個性化信息。
實習生基本信息表上應當注明實習生承諾上述信息的真實性及完整性。明確實習生所提供虛假信息時，用人單位有權(quán)自發(fā)現(xiàn)該慶幸之日起對實習生違約行為的處理方式。承諾及責任承擔內(nèi)容應當由實習生手抄在信息登記表的下方并由實習生簽字確認。
（三）實習生親筆填寫信息登記表
實習生應當在用人單位見證下，親筆填寫實習生信息登記表的內(nèi)容，不得由他人代填或者相互填寫相關內(nèi)容。實習生完成上述內(nèi)容填寫后，用人單位人事人員應當審查實習生填寫信息的完整性和簽字的準確性。信息登記表格的代簽或者他人冒簽等行為均可能引發(fā)給用人單位未來的協(xié)議履行帶來重大風險隱患。
三、實習協(xié)議的約定與履行中的風控節(jié)點及防范
筆者建議無論用人單位與實習生所屬院校是否簽訂實習合作協(xié)議，用人單位均應當與實習生簽訂實習協(xié)議以方便相關權(quán)利義務的靈活約定。實習協(xié)議并不適用勞動法及勞動合同法的規(guī)定。但實習協(xié)議應當遵守合同法及其他法律的相關規(guī)定。篇幅所限，實習協(xié)議的整體內(nèi)容要求不便全部展現(xiàn)，本文現(xiàn)就用人單位在起草實習協(xié)議時應當關注的風險點及防控措施如下：
（一）強調(diào)實習協(xié)議的簽訂目的及合同性質(zhì)
實習協(xié)議的簽訂目的并非合同文件套話，而是防范實習協(xié)議被錯誤認定為勞動合同的必備條款。實習協(xié)議的簽訂目的一般規(guī)范表述為：“為提高實習人員的實踐操作能力，提高所學知識的運用水平，積累社會經(jīng)驗……”在協(xié)議性質(zhì)的強調(diào)上，可以直接明確：“雙方確認本協(xié)議主文本系為實現(xiàn)實習人員實習目的而簽署，除非雙方另有約定，不作為雙方成立勞動合同關系的依據(jù)?！?/p>
（二）實習期限控制
實習生應當與用人單位應當在實習協(xié)議中明確實習期限。實習生與用人單位約定的實習期限不應當超過實習生的畢業(yè)時間。否則，發(fā)生爭議時，存在用人單位故意規(guī)避勞動關系成立的法律風險。
實務中，存在有些特殊職業(yè)基于國家規(guī)定，其實習期不受實習人員畢業(yè)時間限制的問題。例如，實習律師的實習。即便如此，實習生在獲得實習律師資格之前的實習仍然屬于院校實習，該實習階段的法律性質(zhì)與實習律師實習的法律性質(zhì)并不相同。
（三）實習崗位及收入
實習崗位的約定不同于勞動合同中勞動崗位的約定。用人單位可以與實習生約定多個實習崗位，用人單位也可以保留根據(jù)實習生表現(xiàn)及工作需要調(diào)整實習崗位的權(quán)利。
實習生的收入條款并非勞動者工資條款。其與實習崗位的內(nèi)容并不具有直接相關性，也不適用同工同酬的規(guī)則。此外，實習協(xié)議中不要將其表述為勞動報酬、工資、績效獎金等?？梢詫⑵浔硎鰹閷嵙暯蛸N、實習補貼或其他概念。
在具體金額的設定上，我國法律并未做出規(guī)定。實習協(xié)議中除應當明確實習補貼的相應金額外，還要對實習生的病假、事假、未通知亦不到崗、遲到等扣款規(guī)則進行明確約定。由于實習生與用人單位之間尚未成立勞動關系，司法實踐中，有的實習生主張實習期工資在未約定的情況下執(zhí)行用人單位試用期工資或者不能低于當?shù)刈畹凸べY標準，但該類主張一般無法得到法院支持。
即便如此，筆者并不建議用人單位不向?qū)嵙暽Ц度魏问杖?。因為一方面關系到實習生在實習崗位上的工作積極性可能影響到用人單位的實際經(jīng)營細節(jié)且容易誘發(fā)勞動糾紛；另一方面在發(fā)生實習生損害用人單位權(quán)益的案件時，如果用人單位實際并不向?qū)嵙暽Ц度魏螆蟪?，或者支付金額畸少，法院在裁定實習生的法律責任時也會基于公平原則相應的對實習生的法律責任進行免除或減輕處理。
（四）在崗時間條款的設定
實習生的實習崗位工作時間雖然不直接適用勞動法的規(guī)定，但并不等于用人單位可以隨意延長實習生的在崗時間。例如，不少實習協(xié)議中已經(jīng)明確實習生應當遵守用人單位的各項規(guī)章制度。用人單位隨意延長實習生的在崗時間一方面屬于違約行為，另一方面基本用人單位的規(guī)章制度即便同時也做了隨意延長的違法規(guī)定，由于該制度本身不合法，用人單位的此行為仍然屬于違法行為，實習生有權(quán)不予履行。
實際上，對實習生在崗時間的過度約定很容易被法院認定為用人單位假借實習協(xié)議規(guī)避勞動合同用工。筆者建議在實習協(xié)議中與實習生約定相對寬松的考勤規(guī)則及在崗時間管理方式。例如，在靈活計算實習生在崗考勤的同時，可以與實習生約定用人單位指定項目的在崗時間不得低于多少小時，并可以同時約定額外的補貼標準。
（五）實習生安全保障條款
由于實習生缺少工作經(jīng)驗，很容易在工作中發(fā)生人身傷害事故。用人單位可以通過為實習生辦理商業(yè)保險的方式防范因?qū)嵙暽松韨Χ赡墚a(chǎn)生的大額賠付。安全保障條款中可以同時設定實習生違反安全生產(chǎn)制度，用人單位對實習生補貼金額的扣罰方式。
即便如此，在實習協(xié)議履行中，仍然需要對實習生進行各種安全培訓，在組織該類培訓時應當由實習生在培訓會議文件上簽字確認。實際的崗位工作安排時，用人單位應當盡可能不將實習生安排至容易發(fā)生安全事故的工作崗位。
（六）扣罰條款及違約金條款的設定及適用
不建議直接將用人單位的規(guī)章制度扣罰規(guī)章適用至實習協(xié)議中，除非該類制度已經(jīng)對實習生的扣罰規(guī)則進行了特別規(guī)定。對實習生的違約處罰不僅涉及實習補貼扣罰的約定，還涉及損害賠償約定?？哿P約定條款應當采用遞進方式，否則容易在糾紛發(fā)生后因有失公平而被認定無效。有的用人單位還會與實習生約定違約金。但違約金的責任條件如果設置不當容易被法院認定無效，或者雖然認定有效，但約定金額很難獲得支持。
實習協(xié)議中約定，實習生在實習結(jié)束后應當與用人單位簽訂約定期限的勞動合同，否則應當承擔約定數(shù)額的違約金支付義務。我國法律對在校大學生的校外實習及就業(yè)選擇予以保護。此種協(xié)議明顯家中了勞動者的責任，排除了勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利，同時也違反了民事活動應當遵循的公平原則。司法實踐中，法院一般認定該類約定無效。
即便在有的法院，該類約定被認定為有效約定，同時還會涉及違約責任的認定問題。如果勞動者與用人單位未達成簽署勞動合同的一致意見的原因來自于雙方就工資標準或其他勞動合同履行條件未能達成一致意見，則勞動者的未簽訂勞動合同行為不能歸因于勞動者一方，仍然不能適用該項約定。
（七）實習協(xié)議中可否附帶勞動合同條款
有的用人單位會在實習協(xié)議中附帶勞動合同的主要內(nèi)容。同時在實習協(xié)議中約定，符合約定的條件的，則實習協(xié)議中的勞動合同條款生效。此種實習協(xié)議可以防范：1.實習協(xié)議被錯誤認定為勞動合同；2.防范超過實習期后繼續(xù)用工未及時簽訂勞動合同的風險。
實務中有的用人單位會將實習協(xié)議中的勞動合同內(nèi)容條款故意留白，在發(fā)生糾紛后才將合同內(nèi)容填寫完畢。留白填寫內(nèi)容的筆跡形成時間與勞動者的簽字時間必然出現(xiàn)不一致。勞動者如果申請筆跡形成時間的司法鑒定則很可能將用人單位后期填寫留白內(nèi)容的行為視為未簽訂勞動合同。因此不建議用人單位實施此項操作。
四、實習生上崗前應當簽署的其他文件
實習生在用人單位上崗前不見應當簽訂實習協(xié)議，針對用人單位的行業(yè)性質(zhì)及經(jīng)營特點，用人單位除應當與實習生簽訂實習協(xié)議之外，還應當要求實習生完成以下文件的簽署：1、實習補貼標準或收入標準文件；2、用人單位規(guī)章制度文件；3、知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密保密承諾文件。
我國法律并未對實習生實習過程中所適用的法律存在明確規(guī)定。實務中一般適用實習協(xié)議的約定及合同法的相關規(guī)定。值得注意的是，實習協(xié)議中約定實習生應當遵守用人單位的相關規(guī)章制度的，用人單位應當舉證已經(jīng)向?qū)嵙暽驹擃愐?guī)章制度。當然，由于實習生與用人單位的關系并非勞動關系，用人單位的該類規(guī)章制度是否通過民主程序制定并不在審查之列。
