實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂施工合同，掛靠人能獲得利潤、規(guī)費、安全文明措施費嗎？
《馬楠講造價實戰(zhàn)篇15》
2009年12月28日發(fā)包人與被掛靠人簽訂一份《建設工程施工合同》，約定由被掛靠人承建某廣場工程。
2009年12月30日發(fā)包人與被掛靠人簽訂一份《補充協(xié)議》，約定:“以下工程由甲方直接分包，乙方收取2％的總包管理配合費，并將其各專業(yè)施工方案納人項目施工組織設計之中，列入施工總承包管理范圍，實行總承包管理。
在施工中做好協(xié)調，配合等管理工作，使工程保質保量按計劃順利地完成。
具體分包工程為:防工程;水、電、暖通安裝工程?！?/p>
之后法院經(jīng)審理查明，本案實際是實際施工人湯某某借用被掛靠人的資質進行施工。
此后，廣場工程的水電、消防、人防等工程由實際施工人負責施工。
在實際施工人施工期間，發(fā)包人對其施工的項目通過被掛靠人付款1000萬元、直接給付工程款等方式，共計向實際施工人支付22316161元。
2012年9月26日，發(fā)包人與實際施工人簽訂一份《協(xié)議書》，約定:“確定工程造價，若是發(fā)包人尚欠實際施工人工程款，由其一周之內予以解決支付;
若是實際施工人收取的工程款超過了實際工程造價的，由其于ー周之內歸還發(fā)包人工程款后雙方因結算問題發(fā)生爭議”。
造價鑒定：
2013年7月29日，發(fā)包人請求對實際施工人施工的水電、消防、人防安裝工程的施工工程量和實際造價進行鑒定。司法鑒定結果包括:無法確定部分項目的造價結論意見為:
(1)雙方對工程量無異議部分的管理費、利潤及規(guī)費143727.28元。
(2)衛(wèi)生間接地部分造價(1＃-5＃樓)235203.65元。(3)給水管地面開槽部分造價(1＃ー4＃樓)72674.81元。
二審時鑒定人出具補充鑒定意見，安全文明基本費為:原報告部分143351.69元、原軍補充報告部分8456.71元、給水管開槽部分543.05元、衛(wèi)生間接地部分1785，48元;管理費為原報告部分1701655.83元、原審補充報告部分65876.17元、給水管開槽部分17215.65元、衛(wèi)生間接地部分41241.99元;涉案工程上述四部分對應的定額利潤為547804.26元、規(guī)費共計562990.53元。
承包人認為：
實際施工人的施工行為合法有效；
即便無效，《建設工程司法解釋》第2條已明確規(guī)定無效施工合同可以參照合同進行結算；
合同中約定的結算依據(jù)是2009年定額，其中管理費、規(guī)費、稅金都是2009年定額規(guī)定的結算內容，湯某某作為實際施工人組織施工必然發(fā)生管理費用，需要繳納相應規(guī)費；
上述費用應當作為工程款計取。
一審法院：
關于現(xiàn)場文明施工措施費、管理費、利潤及規(guī)費的認定：
根據(jù)2004年2月9日江蘇省頒發(fā)的《關于實施〈《江蘇省建筑工程承發(fā)包計價手冊〉管理制度的通知》，各有關單位在工程結算審核時，應嚴格按照計價手冊所核定的相關費用標準執(zhí)行，即施工企業(yè)在工程結算時應當憑《江蘇省建筑工程承發(fā)包計價手冊》上核定的內容結算。
本案中，實際施工人系不具備施工資質的個人，實際施工過程中系借用天宇公司的資質進行施工，故其不具備從事建筑活動時相應的主體資格。
因此，按照建筑資質等級計取工程造價時，不應當計取因施工企業(yè)資質而計取的相應費用，如管理費、利潤及規(guī)費等間接費用，以及其他沒有證據(jù)證明實際發(fā)生的其他工程費，如現(xiàn)場文明施工措施費等費用。
據(jù)此，在雙方當事人約定不明的情況下，上述費用不應予以計算。
法院判決
關于管理費、利潤、規(guī)費是否應當計取問題，施工合同司法解釋第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”
第4條規(guī)定：
“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用優(yōu)質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。
本案中實際施工人作為個人沒有施工資質，其借用被掛靠人的資質與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同無效；
但工程已竣工驗收并交付使用，因此除借用資質施工獲得的利益外，其他工程款應當根據(jù)被掛靠人與發(fā)包人總包合同約定的相關定額、讓利等計算工程造價，管理費系定額造價的組成部分，且系施工過程中必須發(fā)生的成本，原審判決對該費用不予支持，缺乏依據(jù)，涉案工程管理費應予計取。
關于定額利潤：
因實際施工人沒有施工資質，根據(jù)上述司法解釋第4條規(guī)定：“沒有資質的實際施工人掛靠有資質的施工單位施工獲得的利益不應予以支持”，故原審法院對該定額利潤不予支持，并無不當。建設主管行政部門對該利潤部分依法可予以收繳。
關于規(guī)費：
實際施工人沒有證據(jù)證明其實際繳納了規(guī)費，其二審提出通過被掛靠人給付的工程款中扣除7％包含了規(guī)費的主張亦與其一審及二審庭審中述稱扣除的7％系總包管理配合費與稅金的陳述相矛盾，故實際施工人要求工程款中計取規(guī)費的主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。
關于安全文明措施費：
該費用分為基本費、考評費與獎勵費。其中安全文明基本費為施工過程中必須發(fā)生的費用且為不可竟爭費，在工程經(jīng)蛟工驗收交付使用的情況下，該費用143351.69+8456.71+1785.48＝153593.88元應予計取。
安全文明考評費與獎勵費需要建設工程主管部門予以核準，因本案中實際施工人未提供安全文明措施核定單，原審判決不予支持，并無不當
馬楠分享
《施工合同司法解釋》第4條僅規(guī)定“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”，并未規(guī)定利潤部分是否計入工程造價。
如果利潤部分計入造價，則應當由發(fā)包人支付給承包人，之后由人民法院或建設行政主管部門可以依法向承包人收繳；若利潤部分不計入造價，則發(fā)包人無須支付給承包人，之后人民法院或建設行政主管部分可以向發(fā)包人收繳；
但關于利潤是否計入造價、是否支付給承包人、是否由人民法院或建設行政部門收繳，目前尚無法律明確規(guī)定，各個地方亦有不同操作方法，各位讀者請關注。
所謂規(guī)費，是指按照國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省有關權力部門規(guī)定必須繳納或者記取的費用，主要包括了社會保險費、住房公積金和工程排
污費。
本案實際施工人湯某某作為個人，不可能向有關部門繳納上述部門，故不應當超額獲得可以轉化成為利潤的該部分費用。
安全文明施工費是措施項目費的一種，按照其構成，分為環(huán)境保護費、文明施工費、安全施工費和臨時設施。
本案發(fā)生于江蘇，根據(jù)江蘇省對安全文明工費的記取辦法，分成了基本費、考評費和獎勵費。審法院認為基本費是必須發(fā)生的工程費用，故應當記取。
馬楠老師認為，必須發(fā)生的費用和已然發(fā)生的費用應為當加以區(qū)分，在雙方?jīng)]有明確約定安全文明施工費的記取標準情況下，在工程完工后又無法以實體測量出來的情況下，該部分應當視為雙方約定不明。
約定不明時，按照《合同法》第60條的規(guī)定，按照當?shù)囟~標準的計算方法予以計算即按照造價管理部分規(guī)定的區(qū)分成基本費、考評費和獎勵費并據(jù)以結算，具有法律依據(jù)。
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