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貪賄案件“贓款用于公務(wù)支出”情節(jié)的法理分析及認定
                 [摘要]:司法實踐中,辦理貪賄案件一度錯誤地運用“扣除法”進行數(shù)額認定,原因是對“贓款用于公務(wù)支出”情節(jié)的刑法意義存在模糊認識。基于犯罪構(gòu)成理論和貪賄犯罪立法主旨的探討,認為,該情節(jié)屬于犯罪既遂后贓款去向的內(nèi)容,僅可作為酌定從輕的量刑情節(jié)。設(shè)想建立被告人證明責任制度。在現(xiàn)行立法下,對被告方辯解并提供證據(jù)證明 “贓款用于公務(wù)支出”情節(jié),應(yīng)嘗試運用優(yōu)勢證明標準,圍繞證據(jù)“三性” 綜合全案進行具體分析認定。

    [關(guān)鍵詞]: 贓款  公務(wù)  犯罪構(gòu)成  證明責任

    問題的提出:一段時期以來,司法機關(guān)在查處貪污受賄案件時有一種慣常做法:個人貪污受賄,如其將贓款用于單位公務(wù)開支,可相應(yīng)扣除,把剩余部分作為貪污受賄的最后認定數(shù)額予以定罪(簡稱扣除法)。這種做法沒有法律依據(jù),學界也有批評?;厮葸@種實踐做法的源頭,不能不提到厲復(fù)興受賄案。厲復(fù)興,原系中國建筑總公司第一建筑安裝公司經(jīng)理,任職期間,鄭**找厲要求承接工程,厲派人對鄭的公司考核后,于1987年經(jīng)集體研究,將青島海王大酒店轉(zhuǎn)包給鄭承建。厲先后收受鄭人民幣1.3萬元,美金1000元。該案一審法院作有罪判決,經(jīng)湖北省高級人民法院二審、再審,于1992年、1995年兩次判決厲復(fù)興的行為不構(gòu)成受賄罪,理由之一是:厲復(fù)興把收受他人的財物全部用于個人耗費的證據(jù)不足,以及厲把接受的財物主要用于公務(wù)開支,說明其社會危害性不大⑴。該判決理由確實是以厲將所受錢款用于公務(wù)作為其行為社會危害性不大的事實依據(jù)之一,但對被告人行為最終所作的無罪處理是與整個案情相聯(lián)系的,如其收受數(shù)額的大小、是否有索賄情節(jié)、當時關(guān)于“為他人謀取利益”的分歧以及對刑事政策的把握等等都是法官進行綜合判斷必須考慮的因素。當時,最高人民檢察院也對二審判決提出了抗訴,即便在再審后學界仍有些討論,然而,司法實務(wù)界自厲復(fù)興案后贓款用于公務(wù)開支部分抵扣犯罪數(shù)額的觀念和做法似乎獲得“判例”支持,雖然我國法律制度中并無判例法,也不承認判例的法律拘束力,但是影響較大的既判案例具有很強裁決引導(dǎo)性。司法機關(guān)一度普遍認同這一做法,甚至有人認為,對犯有貪污受賄數(shù)罪的,公務(wù)費用可以抵扣數(shù)罪的累計犯罪所得,如果用于公務(wù)費用大于數(shù)罪的所有總額,則可不認定為犯罪。

    正是這種所謂簡便而不加分析的“扣除法”卻與現(xiàn)行刑法和主流刑法理論完全相悖,也客觀上削弱了對經(jīng)濟犯罪的懲治力度。因此我們有必要澄清貪污,受賄犯罪中贓款用于公務(wù)支出情節(jié)的刑法意義,并探討證明責任的合理配置、歸納認定的界限,從而對“扣除法”正本清源,更好地實現(xiàn)刑法的保障功能。

    一、“贓款用于公務(wù)支出”情節(jié)在刑法上的意義

    贓款是指違法犯罪行為人通過非法手段獲取的不義之財。贓款與一般款項的最大區(qū)別,就是行為人取得款項手段的違法性與途徑的非法性⑵。所謂“贓款用于公務(wù)支出”,指違法犯罪行為人取得贓款后出于各種原因?qū)⒃摽羁陀^上花費在業(yè)務(wù)支出之中。從時間上看,其發(fā)生在獲取贓款后,從性質(zhì)上看,其屬于刑法上犯罪后的贓款去向。廣而言之,犯罪嫌疑人收取贓款后,通常是以各種方式對不義之財加以處分或使其處于某種可控的存在狀態(tài)。比如說,把贓款存在銀行里,或進行個人消費,當然也有為自己考慮或出于良心發(fā)現(xiàn),將贓款用于資助辦學等等。而實踐中大量案件的被告人將貪污受賄的贓款辯稱其“用于公務(wù)支出”,主要可歸納為四種情況:(1)聲稱自己貪污受賄的錢“為公招待”。(2)貪污受賄行為人在貪污受賄查處后辯解自己過去“為公花費”過,支出的錢沒有報銷,用貪賄款相抵。(3)聲稱自己貪污受賄的款為領(lǐng)導(dǎo)或下屬和自己發(fā)獎金或福利;(4)行為人稱貪污受賄的錢財用于給單位修車或為單位購買物品等其它費用⑶。

    實踐中,確實有法院采信被告辯解,以贓款為公花銷,非法占有故意不明顯為由,判決犯罪嫌疑人無罪。然而,如上所述,贓款去向行為處在犯罪行為之后,其從屬于犯罪行為,作為從屬行為又源發(fā)于主行為,換句話講,如果被告人未貪占或收取錢財,就根本談不到“用于公務(wù)支出”。而且貪占或收取行為的性質(zhì)是確定在前的,僅憑從行為的指向無法推定或改變主行為的性質(zhì)和狀態(tài)。聯(lián)系刑法理論與實踐分析,在一般意義上“贓款用于公務(wù)支出”不影響案件定性。

    首先,故意犯罪過程是從犯罪預(yù)備到犯罪完成的整個過程,正象事物發(fā)展有其階段性一樣,故意犯罪過程也有不同的階段?,F(xiàn)行刑法理論的通說認為,故意犯罪只有犯罪預(yù)備和犯罪實行兩個階段⑷。貪賄犯罪最核心的客觀要素是實施貪占或收取錢財?shù)男袨?,該行為集中表現(xiàn)在犯罪的實行階段?!摆E款用于公務(wù)支出”顯然游離在犯罪過程之外,它并非犯罪構(gòu)成客觀方面的內(nèi)容。同時,故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)分為完成的犯罪形態(tài)和未完成的犯罪形態(tài)兩種形式。犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài),它標志著某一犯罪行為的完成和終結(jié),并具備完整的犯罪構(gòu)成要件。而犯罪預(yù)備,未遂和中止是犯罪的未完成形態(tài),是犯罪構(gòu)成的特殊形態(tài)。而貪污受賄犯罪均是以取得一定數(shù)額財物為構(gòu)成要件的,是刑法上的結(jié)果犯,因此當行為人實施了貪占或收取行為,實際控制贓款及其數(shù)額便作為一種結(jié)局不可回復(fù)或逆轉(zhuǎn),具備了貪污受賄犯罪既遂的基本行為特征。

    其次,貪污受賄犯罪要求行為人有非法占有公共財物,將他人財物為己所占有的行為,而且貪污罪主觀上必須以非法占有為目的。有人認為,行為人將其所得用于公務(wù)支出,說明其主觀上不想非法占有;事先有未報銷公務(wù)費用的,則只是取得補償,情有可原。然而,刑法理論通說認為,非法占有是指行為人實施犯罪行為時客觀上對財物的實際非法控制的狀態(tài)和主觀上企圖通過危害行為達到對財物的非法控制的目的??梢?,非法占有并非指對財物的永久占有,或一定僅屬于非法行為人占有。

    我們知道,罪過是刑事責任的主觀根據(jù)。實施或不實施犯罪行為,都是通過人的意志和意識的積極作用,通過相對自由的意志的選擇和支配來實現(xiàn)的⑸。一般的人類實踐表明,意識支配行為,思想決定行動,任何一個成熟且心神正常的人在其行為之前或行為的當時,都會意識到自己的行為內(nèi)容,并且可以支配為或不為的選擇。以此可以推知,作為一個正常的能夠從事一定的公務(wù)或其他業(yè)務(wù)的人員,在采取貪占或收取錢財?shù)男袨闀r,其應(yīng)明白自己行為的內(nèi)容及違法性。對貪賄行為人主觀故意的判定,除非行為人如實坦白其行為時的心理與欲求,否則我們要更多的依賴于通過他當時知曉行為的內(nèi)容卻依然實施來分析,并一般性的推定其主觀存在非法占有或收受的故意,即主觀罪錯只能通過客觀行為加以體現(xiàn)。然而,貪賄行為人在控制錢財后的“用于公務(wù)支出”行為,則并不能得出行為人主觀上沒有非法占有財物目的的必然結(jié)論,行為之前存在的未報銷的公務(wù)費用更不能使行為人對財物的實際非法占有狀態(tài)歸于消滅,亦如前所述,無法簡單地運用后行為來否定前行為的性質(zhì)和行為人的主觀狀態(tài)或相反。以常理而論,人們同樣很難想象一個人后來的主觀意識或意志能超時空無限地支配他過去的行為,前文所談及的“扣除法”卻恰是這樣危險邏輯的荒謬推論,這與我國刑法規(guī)定的主客觀相一致的原則也是背道而馳的。其實,從司法實踐看,即便“用于公務(wù)支出”行為本身的意圖也多是欲掩蓋犯罪,或可能來源于一種道德上的負罪感或者為消除心理緊張等等。

    再次,從貪污受賄犯罪的立法本意來看,我國刑法規(guī)定貪污受賄犯罪,其核心是針對這種行為取得財物的違法性和對公務(wù)廉潔的侵害性。犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系⑹。犯罪的社會危害性的質(zhì)是由犯罪所侵害的客體決定的。正常的公務(wù)支出本可以通過正常的財經(jīng)審批渠道獲取,而以法律所不允許的手段來取得財物,特別是刑法所明文禁止的手段來取得財物,是貪賄犯罪違法犯罪性的直接表現(xiàn)。確立貪污、受賄罪的直接目的,就是禁止人們以這種非法手段來獲取財物,而不論獲取財物用于何處。進而,透過現(xiàn)象特征看到本質(zhì)屬性,刑法將貪污受賄行為犯罪化,從本質(zhì)意義上講,其保護的深層客體是公務(wù)行為的廉潔性,以貪污罪的雙重客體為例,公共財產(chǎn)所有權(quán)與國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性呈現(xiàn)著層次遞進的關(guān)系以及原因與結(jié)果的關(guān)系⑺,而后者則體現(xiàn)著貪賄犯罪的職務(wù)犯罪特征,從而是區(qū)別于盜竊等一般財產(chǎn)性犯罪最顯著的客體要件。實踐中,因“贓款用于公務(wù)支出”采取“扣除法”甚而認為全部扣減掉則不構(gòu)成犯罪的做法,顯然是迷惑于所謂贓款最終沒有用于行為人個人消耗的處分事實,沒有能從深層客體方面考慮。一旦行為人的行為具備了刑法上貪賄犯罪的構(gòu)成要件,公務(wù)廉潔性就不可逆地被侵害,犯罪既遂與之是統(tǒng)一的關(guān)系。

    綜上,“贓款用于公務(wù)支出”是犯罪既遂后的贓款去向中的一類事實狀態(tài),實施犯罪后的處分贓款行為在整體上并非構(gòu)成貪污受賄案件犯罪的必要條件,且該情節(jié)無立法的特別規(guī)定,根本不關(guān)涉犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容,故不應(yīng)影響案件定性。而回顧本文開頭所提到的厲復(fù)興案,筆者認為,厲被判無罪主要源于法官對其行為社會危害性的實質(zhì)性判定,其內(nèi)在的邏輯依據(jù)是犯罪的定義,嚴格把握個案的綜合情節(jié),運用刑事政策考量并予以出罪。由于這種思路在一定意義上有超越犯罪構(gòu)成尺度的嫌疑,學界廣有爭議,司法機關(guān)也倍加慎重,因此依據(jù)類似的思路判決的案件僅能例外的存在,從這類個別案例是無法得出“贓款用于公務(wù)支出”影響犯罪定性的一般化結(jié)論的。

    不容諱言,我國的犯罪構(gòu)成四大要件具有一存俱存、一失俱失的性質(zhì)。在對行為是否符合犯罪構(gòu)成進行評價時,對各要件適合與否的評價是在假定其他要件存在的前提下進行的。如果有某一要件不存在,其他要件齊備的假定即被證偽,犯罪就不成立⑻。上文的關(guān)于“贓款用于公務(wù)支出”的法理論證同樣具有這種假定上的局限性。如果有相關(guān)證據(jù)證明行為人的行為存在某種單位意義上的違紀背景和個人客觀情況,則可能會因主觀要件缺失,案件已經(jīng)不存在所謂“贓款”。司法實踐中,區(qū)別于一般意義上的“贓款用于公務(wù)支出”的情況主要有兩種:一種是領(lǐng)導(dǎo)集體研究為了本單位的特定時期特定工作項目的特殊需要,違反財務(wù)制度,將單位的某項資金(救災(zāi)、扶貧等刑法上已特殊關(guān)注的專項資金除外)挪做他用,如因招待費用嚴重不足將單位的其他應(yīng)收款項挪做招待開支。由于行為人主觀上缺乏非法占有的目的,故不構(gòu)成貪污罪,自然不屬于“贓款用于公務(wù)支出”,而只是違反財務(wù)制度的行為。第二種是“客觀受賄”,行為人不愿意受賄,但由于行賄人的蒙騙,或者當場無法推拒、違心的留下,或者行為人的家屬由于不明真相等原因替行為人收受,但事后行為人及時將賄款退還或者公開上交。從客觀方面上看似乎有收受財物的行為,但是缺乏利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物的故意,因此也不構(gòu)成犯罪⑼。

    還應(yīng)注意到,《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條規(guī)定:“經(jīng)營者銷售或購買商品,可以以明示方法給對方折扣,可以給中間人傭金?!邮苷劭?、傭金的,經(jīng)營者必須如實入帳?!痹摋l通過規(guī)定明示方法和事后入帳兩個形式要件,來規(guī)制并使收受商業(yè)折扣合法化,也明確與“對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”的行為相區(qū)分。同時,“贓款用于公務(wù)支出”情節(jié)對犯罪人的刑事處罰即量刑的輕重應(yīng)有所影響,因為贓款全部或相當數(shù)額用于公務(wù)支出,如果支出內(nèi)容正當且目的合法,其也在一定程度上反映出犯罪行為人主觀惡性較淺、自我悔悟等內(nèi)容,這方面雖并無法律明確規(guī)定其對量刑的價值,但客觀上影響著法院對犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性的綜合評價,在司法實踐上應(yīng)以其為酌定從輕的量刑情節(jié)。

    二、“贓款用于公務(wù)支出”情節(jié)的證明責任與認定

    證明責任是證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認,所承擔的提供和運用證據(jù)支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責任⑽。在我國刑事訴訟中,檢察機關(guān)指控行為人有罪,罪行輕重,不僅有提出證據(jù)、展示證據(jù)的責任,還應(yīng)當向法庭承擔運用證據(jù)必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分之證明標準的義務(wù)。對貪污受賄案件中有可能影響犯罪認定和裁量的事實,即使是一般不影響犯罪定性的贓款去向如“贓款用于公務(wù)支出”的事實,按照現(xiàn)行刑事訴訟法對證明責任承擔所作的概括性規(guī)定,處于控方地位的檢察機關(guān)同樣有義務(wù)一一核實,全面承擔證明責任[①]。盡管檢察機關(guān)對貪污受賄之贓款去向的事實負有核查和加以證明的義務(wù),但是被告人對贓款去向包括“贓款用于公務(wù)支出”等影響罪刑裁量的情節(jié)是有申辯權(quán)利的。也許有人會提出,如果被告人被羈押,承認被告人這種權(quán)利也等于零。其實,我國刑事訴訟法充分肯定了被告人有獲得辯護的權(quán)利,該法第35條和37條規(guī)定的辯護人收集證據(jù)權(quán)和申請收集調(diào)取證據(jù)權(quán),就為被告人舉證權(quán)利的實現(xiàn)提供了法律保障。對“贓款用于公務(wù)支出”的申辯,是對減輕被告人罪責有利的,它畢竟會為司法機關(guān)核查贓款去向提出可供查證的方向,如果提供相關(guān)的證據(jù)能支持自己申辯,則對行為人承擔最終后果將有一定影響。

    然而,積極申辯及盡可能行使舉證權(quán)利并非舉證責任倒置,在現(xiàn)行法的規(guī)定下,更談不上是行為人的證明責任。從司法實踐看,檢察機關(guān)對贓款去向進行查證確實存在很多具體困難。尤其在行為人辯解“贓款用于公務(wù)支出”的場合,真假難辯,有時根本無法核查。從該類一般僅影響量刑的“贓款用于公務(wù)支出”事實發(fā)生的概然性方面分析,貪賄人冒著風險得到的錢財,主要是為了個人家庭的利益而驅(qū)動,設(shè)想其將違法所得隨便用于公務(wù),顯然有悖常理,實際上因突然“良心發(fā)現(xiàn)”或其他客觀情況而為該行為的,在整個貪賄行為人的群體中只占很少一部分,發(fā)生的概率較低。同時,絕大多數(shù)“贓款用于公務(wù)支出”的行為人自己是有所預(yù)期的,有關(guān)的原始材料常在其掌握之中,故由他提供證據(jù)證明更利于查清事實?;谝陨戏治?,在中國檢察機關(guān)偵察能力極為有限的情況下,象“贓款用于公務(wù)支出”這類構(gòu)成要件事實以外的事實,如果要求檢察機關(guān)在刑事訴訟中承擔完全的證明責任,會加重偵控機關(guān)的訴訟負擔,降低訴訟效率,反之若由被告人承擔證明責任,則可能使被告人的權(quán)利與國家利益出現(xiàn)同向受益的局面。

    鑒于此,我國立法機關(guān)有必要借鑒訴訟制度和證據(jù)法較發(fā)達國家普遍認可的法律制度,設(shè)立在一定條件下實行被告人證明責任作為控方證明責任的例外。被告人的證明責任則將必要地涵蓋以下內(nèi)容:1、排除違法性和阻卻責任性事由,如正當防衛(wèi)等;2、少量由實體法明確規(guī)定應(yīng)由被告方承擔證明責任的犯罪,如巨額財產(chǎn)來源不明罪等;3、犯罪構(gòu)成要件之外的、由被告方提出的且有利于被告人被酌定從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)[②],如貪賄人提出的“贓款用于公務(wù)支出”的事實等;4、被告方主張的程序性事實等內(nèi)容,如被告方提出申請回避所依據(jù)的事實等。這種與各主要國家地區(qū)如美國、英國、法國、我國臺灣地區(qū)等相類似的證據(jù)制度,主要是基于對刑事訴訟中諸種利益進行比較權(quán)衡的結(jié)果。刑事訴訟過程充滿著國家利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益,實體真實的利益和程序正當?shù)睦娴却讼碎L互相矛盾的利益沖突。現(xiàn)代刑事訴訟制度的設(shè)計普遍是在強化人權(quán)保護的基礎(chǔ)上,盡量實現(xiàn)統(tǒng)籌兼顧,以確保綜合效益的最大化。建立被告人證明責任制度就是將訴訟不利后果負擔的風險部分轉(zhuǎn)移給了被告人。眾所周知,刑事訴訟的被告人處于弱勢地位,為避免過度增加被告方的訴訟負擔和證明難度,必須明確規(guī)定被告方承擔證明責任的證明標準低于控訴方。

    筆者贊同其證明標準通常采用只需達到初步證明程度或優(yōu)勢證明程度的觀點。即只要辯護方能提出初步證據(jù)或優(yōu)勢證據(jù)證明其辯護理由是可信的,就推定其辯護主張成立,控方要想推翻這一認定,其證明標準必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分的程度⑾。但在當前立法機關(guān)尚未設(shè)立被告人證明責任的情況下,針對貪污受賄贓款去向無法認定的實際情況,筆者認為,考慮貪賄犯罪定性已沒有問題的前提下,對“贓款用于公務(wù)支出”可以按照只有口供沒有其他證據(jù)予以必要證明則不能采信的原則來把握,被告方舉證只需證明到其存在的可能性大于不可能性即可。如果被告人舉證證明甚至經(jīng)法官的調(diào)查核實,仍然無法達到優(yōu)勢證明標準,則視為被告方對該事實的主張不能成立。而控方要推翻有優(yōu)勢證據(jù)支持的該酌定從輕量刑情節(jié),就必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分的程度。

    在審判實踐中,雖然在立法上還沒有被告人承擔必要的證明責任的規(guī)定,但是由于“贓款用于公務(wù)支出”在一般意義上是可以考慮的酌定從輕量刑情節(jié),因此,辯護人常提出相關(guān)的辯解并主動提供證據(jù)資料,以期證明該情節(jié)屬實。筆者認為,法院審查該類由被告方所舉證據(jù),判斷事實問題,應(yīng)嘗試以優(yōu)勢證據(jù)標準進行心證為妥。具體案件證據(jù)的審查則仍須針對證據(jù)“三性”即真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以考察,并聯(lián)系全案進行綜合分析,具體而言,認定該情節(jié)至少要注意以下三個方面:

    第一、從起訴書指控的被告人犯罪時間與被告人及辯護人提出用于公務(wù)開支的時間先后上進行分析判斷。如果被告人或辯護人在法庭上舉出贓款全部或相當數(shù)額“用于公務(wù)支出”材料,合議庭應(yīng)當要求控辯雙方進行質(zhì)證,鑒別證據(jù)材料的形式與內(nèi)容是否存在瑕疵,并詢問公訴機關(guān)有無相反的證據(jù)材料。如果公訴人出示卷中材料并進行質(zhì)證,已證實了犯罪實際發(fā)生時間,而辯方所舉材料證實的支出時間是在犯罪之前,則辯方的材料不能證明“贓款用于公務(wù)支出”事實。因為支出時犯罪尚未實施,用于公務(wù)支出則成為無本之木。

    第二、從有關(guān)憑證上看是否基本符合一般的財務(wù)手段要求。是否有主管領(lǐng)導(dǎo)簽字,是否有證明人證明及是否注明了開銷的具體用途。法庭要組織控辯雙方進行舉證質(zhì)證,條件允許的還應(yīng)傳相關(guān)證人出庭作證,以認定辯解是否成立⑿。而有的被告方提供為單位購料、修車或做項目等支出的單據(jù)發(fā)票,并稱用于公務(wù)就不準備做報銷處理,對相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)知曉其墊款事實或者所涉的項目有帳可查,項目結(jié)束后相當一段時期,行為人無其他理由卻尚未報銷,又沒有確實證據(jù)證明其正準備或者已經(jīng)采取其他方法報銷了墊付款,則可以認定“用于公務(wù)支出”。

    第三,從有關(guān)憑證和證據(jù)看,被告人及辯護人所辨稱“用于公務(wù)支出”的內(nèi)容是否屬于公務(wù)開支的范圍。單位的公務(wù)支出是應(yīng)當有一個合法正當?shù)姆秶?。如屬于為領(lǐng)導(dǎo)請客送禮,進行各種高額娛樂消費,或用不法款項、主動為領(lǐng)導(dǎo)及其他人員“報銷”個人支出,或以接待為名將錢款大肆揮霍等等,這些支出本身就違規(guī)且應(yīng)受到紀律的懲戒,同樣具有一定的悖德性,是不能作為影響量刑評價的因素,即使查證確有其事,也不能認定是“贓款用于公務(wù)支出”。需要強調(diào)的是,如果控方在起訴中指控被告人將贓款用于非法活動,如賭博、吸毒、嫖娼或行賄等,要求法院從重處罰,只有控方證明事實清楚、確鑿,才可以認定被告人具備酌定從重的處罰情節(jié)。

參考文獻:

⑴尹伊君  《檢法沖突與司法制度改革》  [A]    刑事法評論  1997(1).409

⑵柳振興  《芻議贓款去向與貪污受賄犯罪的構(gòu)成》 [J] 人民檢察 2001(12).37

⑶樊玉芳  《貪污受賄案件中贓款去向應(yīng)否影響犯罪成立》 [J] 山西省政法管理干部學院學報  2000.(1) .47

⑷馬克昌 主編   《刑法學》 [M]  高等教育出版社  2003.138

⑸⑹高銘暄 馬克昌 主編 《刑法學》 [M] 北京大學出版社 2000.106.55

⑺孟慶華 高秀東 《貪污罪的定罪與量刑》 [M]  人民法院出版社 2001.81-82

⑻李潔 《三大法系犯罪構(gòu)成論體系性特征比較研究》 [A] 刑事法評論 [C]  第2卷  北京: 中國政法大學出版社 1998.440-444

⑼王小清《貪污受賄贓款數(shù)額認定當中“扣除法”之我見》 [J]         《廣東商學院學報》  2003.89

⑽卞建林 主編 《證據(jù)法學》 [M] 中國政法大學出版社 2002年修訂版.238

⑾陳永生  《論刑事訴訟中控方舉證責任之例外》 [J]  中國政法大學學報  2001(5).73-80

⑿胡利民 顏國軍 《關(guān)于贓款去向?qū)?jīng)濟犯罪認定問題的研究》 [J]  鐵路與法  2004.(3).24

注釋:

①  筆者在本文所使用的證明責任概念包括主張責任、提供證據(jù)責任、說服責任和不利后果負擔責任四個方面的內(nèi)涵,未予單獨區(qū)分。

① 在美國法庭審理中,關(guān)于量刑階段情節(jié)的證明是采取自由證明的形式,這里的自由證明與嚴格證明相對稱,其證明要求和標準不高,且主要以是否允許運用訴訟法規(guī)定之外的證據(jù)方法進行證明相區(qū)分。而日本,正如田口守一教授在《刑事訴訟法》一書中所說的“作為嚴格證明對象的事實,…包括以被告人罪責為基礎(chǔ)的實體法上的事實和傾向于加重被告人刑罰的量刑情節(jié)的事實?!?/p>

(作者單位:通遼鐵路運輸法院)          

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