1.1 什么是基金
基金，英文為Fund，按照美國投資百科全書（Investopedia）的解釋是“基金就是為了某個特定目標而配置的資金池”（A fund is a pool of money that is allocated for a specific purpose）?；鸬脑O(shè)立目的多種多樣，比如政府設(shè)立的推動城市建設(shè)的基金、家庭為養(yǎng)老而儲蓄的養(yǎng)老基金以及公益組織為了開展公益活動而設(shè)立的公益基金等。顯然，上述定義是廣義而言的，強調(diào)的是基金的資金匯集屬性（a pool of money），而并未強調(diào)其背后的法律關(guān)系。事實上，資金匯集有很多方式，比如公司、信托都是常見的方式，但這些法律工具（Legal Vehicle）與基金顯然有所區(qū)別。因此，對基金這個詞的理解需要區(qū)分語境，不同語境之下的內(nèi)涵并不相同。
《中華人民共和國證券投資基金法》第二條明確指出“ 在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”
可以看出，根據(jù)募集方式不同，證券投資基金可以分為公開募集和非公開募集，分別對應公募基金和私募基金。資金投向標的是證券（可以在交易所場內(nèi)交易的經(jīng)濟憑證），而非普通的經(jīng)濟憑證。直白的說，證券投資基金就是大家匯集資金炒股票。那么問題來了，既然信托法、公司法、證券法都對資金匯集有所規(guī)定，那么為何還要單獨出臺證券投資基金法呢？難道這些法律不能對大家集資炒股票進行規(guī)范和治理嗎？證券投資基金法與信托法、公司法、證券法之間的關(guān)系又是什么？要搞清楚這一點，或許還要從基金的歷史說起。
1.2 基金簡史
世界歷史上第一個資本主義國家是荷蘭。荷蘭是現(xiàn)代金融的發(fā)源地，第一個股份制公司，第一個股票交易所，以及第一個共同基金都發(fā)源于此。
1774年，荷蘭商人阿德里安·范·凱特維奇（Adriaan van Ketwich）創(chuàng)建了名為Eendragt Maakt Magt （團結(jié)就是力量）的“種植園貸款基金”，主要投資于外國政府和銀行發(fā)行的債券，以及西印度群島的種植園。該基金每年在4%的基礎(chǔ)上根據(jù)投資組合收益調(diào)整股息率，存續(xù)期25年，到期分配剩余財產(chǎn)，在首次發(fā)行后，份額可在公開市場從現(xiàn)有股東手中轉(zhuǎn)讓，被認為是世界上第一只封閉式共同基金。
歷史第一間股票交易所阿姆斯特丹股票交易所今與昔
1868年，英國政府批準設(shè)立了“海外和殖民地政府信托基金”，主要投資于海外殖民地的公司債，讓中小投資者分散風險并分享國際投資收益。基金管理者與投資者簽訂信托契約規(guī)定雙方的權(quán)利與義務，是世界上最早的契約型基金。1873年，投資信托的先驅(qū)蘇格蘭人羅伯特·富林明（Robert Fleming）成立了第一家專業(yè)管理基金的組織“蘇格蘭美洲投資公司”（Scottish American Investment Company），主要投資于美國鐵路債券。
1879年，英國頒布《股份有限公司法》，依據(jù)該法確立了股份有限公司的法律地位，也為公司型基金的產(chǎn)生提供了法律支持。相比信托契約，股份公司匯集資金更加彈性靈活，基金管理公司也將契約型基金改為分配股息的公司。從法律性質(zhì)上，這些公司與實業(yè)型公司沒有不同，但經(jīng)營范圍不從事實業(yè)而是從事投資證券和金融衍生品，因此也被稱為投資信托（Investment Trust）。不過雖然名為信托，但并不是傳統(tǒng)法律意義上的信托，而是一家公開招股的公司。直到今天，英國契約型基金和公司型基金業(yè)依然并存。
1907年，美國開始引進英國的投資基金制度，第一個封閉式基金成立，這也是當時基金的主流模式。
1924年3月21日，“馬薩諸塞投資者信托”（Massachusetts Investors Trust，MIT）在美國成立，允許投資者按基金凈資產(chǎn)隨時購買和贖回基金份額，標志著開放式基金的誕生，是美國第一個現(xiàn)代意義的共同基金。這只基金存續(xù)至今并由MFS 投資管理公司管理，據(jù)說是尚存最古老的基金。
美國第一支共同基金馬薩諸塞投資者信托憑證
由于封閉式基金可以加杠桿，能大幅提升持有人收益，因此在美國股市高歌猛進的1920年代，封閉式基金比開放式基金更受歡迎。1929年，開放式基金僅占該行業(yè)270億美元總資產(chǎn)的5%。
1929 年華爾街崩盤之后，廣大普通投資者損失嚴重。為強化中小投資者利益保護，美國國會先后通過了一系列規(guī)范證券市場的法案，這些法案對美國資本市場和基金產(chǎn)業(yè)尤其是共同基金（Mutual Fund）產(chǎn)業(yè)的發(fā)展影響深遠，包括如下：
1933 年的《證券法》（Securities Act of 1933）要求向公眾出售的所有證券（包括共同基金）都必須在 SEC 注冊，并應向潛在投資者提供披露投資基本事實的招股說明書。
1934 年的《證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）要求證券發(fā)行人（包括共同基金）定期向其投資者報告。該法案還創(chuàng)建了證券交易委員會（SEC），從此成為美國資本市場的主要監(jiān)管機構(gòu)。
1936 年的《稅收法案》（Revenue Act of 1936）為投資公司（共同基金）的稅收制定了指導方針。它允許共同基金被視為一個流通或傳遞實體，其中收入傳遞給負責對該收入征稅的投資者，避免了二次征稅問題。
1940 年的《投資公司法》（Investment Company Act of 1940）制定了專門管理共同基金的規(guī)則，進一步明確SEC為共同基金的監(jiān)管機構(gòu)。同年通過《投資顧問法》（Investment Advisers Act of 1940），該法案對投資顧問行為給出了規(guī)范，明確了投資顧問與投資者之間的信義義務（Fiduciary Duty），并要求一定規(guī)模的投資顧問需要在聯(lián)邦或州注冊登記。這一年美國受監(jiān)管基金協(xié)會組織投資公司協(xié)會（ICI）（【企業(yè)研究】全球受監(jiān)管基金代言人：ICI）成立。至此，美國基金產(chǎn)業(yè)的重要法律框架基本完成，基金產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，如今已經(jīng)成為美國乃至全球金融服務業(yè)中最有影響力的一部分。
1.3 基金的本質(zhì)
回顧基金業(yè)近300年的發(fā)展歷程，我們有幾個發(fā)現(xiàn)：
（1）基金一種投資工具，其功能主要是投資理財。無論早期的定向發(fā)行的封閉私募基金，還是后續(xù)逐漸成長起來的開放公募基金，成立基金絕大部分不是為了開辦實業(yè)，依靠經(jīng)營獲利，而是通過投資債券、股票或者票據(jù)等經(jīng)濟憑證間接獲利。因此，當經(jīng)濟騰飛，社會財富積累到一定水平，投資理財需求就會激發(fā)基金的出現(xiàn)與發(fā)展。
（2）基金背后的法律關(guān)系是信托關(guān)系而非一般的合同關(guān)系。基金投資人有錢但缺乏專業(yè)投資能力，而基金管理人沒錢但具有投資能力，雙方專業(yè)能力上存在明顯不對稱，管理人在接受投資人委托開展投資過程中，存在濫用權(quán)利，損害持有人利益的可能性，經(jīng)濟學上稱委托代理問題。而要保護處于弱勢地位的投資人的利益，防止管理人濫用權(quán)利以保護雙方的信任關(guān)系，依賴合同法并不足夠，因此信托法隨之出現(xiàn)。信托法要求受信人（Fiduciary，一般而言是基金管理人）對授信人（Entrustor，一般而言是基金投資人）負有為授信人最大利益行為的義務，即信義義務（Fiduciary Duty）。直到今天很多國家并沒有字面上有基金（Fund）的法律法規(guī)，而是以信托法來規(guī)制基金行業(yè)，這也說明基金背后的法律關(guān)系是信托關(guān)系，而非購買服務這么簡單，強調(diào)基金管理人、托管人、投資顧問對投資人的信義義務是行業(yè)健康發(fā)展的關(guān)鍵。
（3）基金的本質(zhì)是利益相關(guān)主體之間為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)。企業(yè)是人際合作的重要方式，長期以來經(jīng)濟學對企業(yè)的本質(zhì)缺少關(guān)注，直到科斯1937年著名的論文《企業(yè)的性質(zhì)》發(fā)表，由此開辟了一個從契約理解企業(yè)的新視角。這個視角將企業(yè)的本質(zhì)還原為利益相關(guān)者為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)（a nexus of contracts），各種常見的企業(yè)法律形式（有限公司、股份有限公司、合伙等）不過是為了讓利益相關(guān)方合作更順暢在契約條款上有所區(qū)別而已。類似的，基金主要是為了投資理財而形成的信托關(guān)系，這種信托關(guān)系當然可以依托信托法用契約加以實現(xiàn)，即所謂契約型基金，但如果參與投資的人數(shù)眾多，甚至投資人數(shù)還需要動態(tài)變化，那么采取公司型基金，讓“基金”成為中心簽約人，獲得獨立的法人地位或許是更能節(jié)約交易成本的選擇。基金的本質(zhì)是利益相關(guān)者之間為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)，只不過這組契約相對公司有點特殊罷了。
現(xiàn)代商業(yè)社會是契約社會，無論各種合作都離不開法律和契約。隨著時代車輪滾滾向前，人類合作場景不斷擴展，法律、契約也會不斷變革、創(chuàng)新，以滿足現(xiàn)實的需要。早期，依靠合同法就可以解決大量常規(guī)合作，但對于合作雙方專業(yè)知識和能力差異較大，委托者利益高度依賴受托者的合作場景，信托法就更為需要。經(jīng)濟一旦騰飛，需要廣泛融資來擴大生產(chǎn)規(guī)模，公司法、證券法就會應運而生。而隨著經(jīng)濟成熟，社會財富日益豐厚，委托專業(yè)人士幫助資投資理財需求就會蓬勃興起，投資信托法、投資公司法自然隨之出現(xiàn)。
基金，尤其是共同基金的興盛，是經(jīng)濟發(fā)達，社會富裕的重要標志，是時代的創(chuàng)新也是時代的需要，如何用法律、制度的創(chuàng)新去支持這種創(chuàng)新，滿足這種需要是每一個時代必須要回答的問題。
（作者巫景飛為上海大學經(jīng)濟學院副教授）
