2015年10月10日 09:02 來(lái)源：《法學(xué)家》(京)2003年第05期 第41-50頁(yè) 作者：鄭定/馬建興
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。/中南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)社會(huì)學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員。
內(nèi)容提要：
服制原則是中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理法特征的集中表現(xiàn)。唐律是喪服制度法律化的最好范本?！短坡伞分械挠H等與儒家經(jīng)典中的五服親等并非完全一致，二者在法律上的效果也有不能忽視的差別。《唐律》中純因親屬身份而致罪的情形和《唐律》中因親屬身份而致刑之加減的情形則呈現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)。透過(guò)這些法律規(guī)定，不難觀察到喪服制度對(duì)傳統(tǒng)法律文化的重要影響，也從一個(gè)側(cè)面反映中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的獨(dú)特特征。
期刊名稱： 《法理學(xué)、法史學(xué)》
復(fù)印期號(hào)： 2004年01期
關(guān) 鍵 詞：
喪服制度/唐律/服制原則/親屬犯罪
喪服制度，是中國(guó)古代社會(huì)以為死者服喪的形式，規(guī)定親屬范圍，指示親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的一項(xiàng)重要禮儀習(xí)俗。受宗法制度和宗法觀念的影響，隨著社會(huì)發(fā)展而完善起來(lái)的中國(guó)封建家族制度，以父系家族為基本形式，其親屬范圍包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即高祖至玄孫的九個(gè)世代，通常稱為“本宗九族”。在此范圍內(nèi)的親屬，為有服親，親屬成員死后為其服喪，親者服重，疏者服輕。按照血緣關(guān)系的親疏、喪服質(zhì)地的粗細(xì)、服喪的期限及守喪禮儀的不同，將有服親屬分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個(gè)等級(jí)，這就是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的“五服”制度。這種中國(guó)古代社會(huì)特有的喪服制度，既是以血緣紐帶相聯(lián)系的家族成員之間追悼亡者的禮儀習(xí)俗，又是衡量親屬間血緣關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的基本標(biāo)尺，更是中國(guó)傳統(tǒng)法律的一個(gè)重要內(nèi)容。中國(guó)古代所謂的法定親屬，基本上是以“五服”為標(biāo)準(zhǔn)的。魏晉以降數(shù)千年法律傳承不絕的“準(zhǔn)五服以制罪”原則，也是以這種喪服制度為基礎(chǔ)的。(注：參見鄭定：《中國(guó)古代的服制與刑罰》，《法律學(xué)習(xí)與研究》，第46頁(yè)，北京，1987年第1期。)
“準(zhǔn)五服以制罪”(注：《晉書·刑法志》稱：《晉律》“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”。)原則是指以傳統(tǒng)社會(huì)中的喪服制度(簡(jiǎn)稱服制)為判斷是否構(gòu)成犯罪及衡量罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)，又稱服制原則。服制原則實(shí)質(zhì)上是“同罪異罰”的原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)，即同樣的犯罪僅因服制不同(實(shí)質(zhì)上是因親屬間尊卑、長(zhǎng)幼、親疏不同)而適用輕重不同的刑罰。它在刑法方面的適用原則是：親屬相犯，以卑犯尊者，處罰依次重于常人，關(guān)系越親，處罰越重；若以尊犯卑，則處罰漸輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕。親屬相奸，處罰重于常人，關(guān)系越親，處罰越重。親屬相盜，處罰輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕。(注：參見鄭定：《中國(guó)古代的服制與刑罰》，《法律學(xué)習(xí)與研究》，第47—48頁(yè)，北京，1987年第1期。)
服制原則首次在晉律確立，使得儒家的禮儀制度與法律的適用完全結(jié)合在一起，是自漢代開“禮律融合”之先河以來(lái)封建法律儒家化的又一次重大發(fā)展，它不僅體現(xiàn)了晉律“禮律并重”的特點(diǎn)，也是中國(guó)封建法律倫理法特征的集中表現(xiàn)。自西晉定律始，“準(zhǔn)五服以制罪”原則就成為封建法律的重要組成部分，并在實(shí)踐中得到不斷的充實(shí)與完善。至唐朝，服制原則在國(guó)家律典中得到充分而完備的體現(xiàn)，使唐律成為喪服法律化的最好范本。本文擬以《唐律疏議》為藍(lán)本，分條析縷，疏理服制原則在唐律中的具體體現(xiàn)，以揭示喪服制度在傳統(tǒng)法律文化的重要影響，也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的獨(dú)特特征。
一、《唐律》中的親等與五服親等
(一)《唐律》中的親等與五服親等的異同
自西周以后的數(shù)千年中，中國(guó)喪服制度經(jīng)歷了復(fù)雜的變化。各個(gè)時(shí)期關(guān)于具體的喪服禮儀、等級(jí)等，并非絕然一致。作為喪服經(jīng)典著作的《儀禮·喪服》中的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，也非一成不變。比較《唐律疏議》與《儀禮·喪服》涉及親等的內(nèi)容，二者之間親等就不完全一致：
第一，袒免親。袒免親是指本宗五世親屬，已經(jīng)超出五服之外。(注：《禮記·大傳》云：“四世而緦，服之窮也；五世袒免，殺同姓也；六世，親屬竭矣?！?在《儀禮·喪服》中，僅經(jīng)文一處提到“袒免”；“朋友皆在他邦，袒免，歸則已?！倍短坡墒枳h》則詳細(xì)列舉了袒免親的范圍：高祖之兄弟，曾祖之從兄弟，祖之再?gòu)男值埽钢龔男值?，身之四從兄弟，三從侄，再?gòu)闹秾O。(注：《唐律疏議·戶婚》“諸嘗為袒免親之妻”條。)
第二，緦麻親。唐律載緦麻親有四：曾祖之兄弟，祖之從兄弟，父之再?gòu)男值?，身之三從兄弟?注：《唐律疏議·名例》七之疏。)此與《儀禮·喪服》相同，不過(guò)后者除此之外，還有許多服喪對(duì)象。
第三，小功親。唐律載小功親有三：祖之兄弟，父之從兄弟，身之再?gòu)男值堋?注：《唐律疏議·名例》七之疏。)此與《儀禮·喪服》同，不過(guò)后者不限此范圍。
第四，大功親。唐律僅身之從父兄弟。(注：《唐律疏議·名例》六之疏。)以上各同輩兄弟之直系尊屬(非已之直系尊屬)與己身之各服等，從各同輩兄弟與己身之服等。此與《儀禮·喪服》同，不過(guò)后者不限此范圍。
第五，齊衰親。唐律改“齊衰”為“期親”。本來(lái)“齊衰”服敘包括民為君，并非親屬關(guān)系，而且法律上父母并列同論，不以斬衰、齊衰區(qū)分其尊卑，因此法律上以“期親”代“齊衰”。“期親”之本義，指夫?yàn)槠?，父為子，不杖期親屬(己身之兄弟，與伯叔父、侄)。但法律上往往將曾祖父母(唐為齊衰五月)、高祖父母(唐為齊衰三月)與“期親”同論。如《唐律疏議·名例》第52條：“諸稱‘期親’及稱‘祖父母’者，曾、高同?！?div style="height:15px;">
第六，斬衰親。唐律無(wú)“斬衰”之稱，涉及斬衰之親時(shí)，往往直接稱呼親屬名稱。原因在于：首先，由于喪服等級(jí)中“斬衰”包括臣為君，非親屬關(guān)系。其次，喪服上“斬衰”包括父為長(zhǎng)子，但在法律上則極為重視尊長(zhǎng)卑幼差別。父犯子與子犯父在定罪量刑上截然不同，況且法律上長(zhǎng)子等同于諸子，已無(wú)特殊意義。再次，法律上犯母與犯父同論，父母并列，非“斬衰”所能包容。因此歷代法律中均未出現(xiàn)過(guò)“斬衰”之稱，而是直接稱父、夫等。
《唐律疏議》中之所以出現(xiàn)具體的親屬稱謂，而不是均以喪服等級(jí)替代，其原因一是由于某些服等涉及到非親屬關(guān)系的政治等級(jí)，如斬衰、齊衰中的臣為君、民為君服，故不用“斬衰”之名，“齊衰”改用“期親”；二是由于法律上之親等較禮制中之喪服更為注重現(xiàn)實(shí)中之親屬關(guān)系，因此在適用上凡不能以期親、大功、小功、緦麻、袒免等一般服制稱呼概括者，就以具體親屬稱謂代替。
(二)服等不同但在法律上的效果相同的情形
1.父與母、祖父母與父母。在喪服等級(jí)上，子孫對(duì)父母、祖父母的喪服是不同的。為父斬衰，為母齊衰三年(父在齊衰一年)，為祖父母齊衰不杖期。但值得注意的是，在唐律中，子孫對(duì)父母、祖父母有犯，法律效果是相同的(注：參見鄭定：《中國(guó)古代的服制與刑罰》，《法律學(xué)習(xí)與研究》，第46頁(yè)，北京，1987年第1期。)。如《戶婚律》：“諸居父母喪，生子及兄弟別籍、異財(cái)者，徒一年?！薄抖吩A律》：“諸詈祖父母、父母者，絞。毆者，斬。過(guò)失殺者，流三千里；傷者，徒三年?！?div style="height:15px;">
2.為曾祖父母、高祖父母服齊衰五月、三月，但法律中與期親尊長(zhǎng)同。如《名例律》：“諸稱‘期親’及稱‘祖父母’者，曾、高同。疏議曰：稱期親者，《戶婚律》：‘居期喪而嫁娶者，杖一百?！淳釉⒏邌?，并與期同。及稱祖父母者，《戶婚律》云：‘祖父母、父母在，別籍異財(cái)，徒三年?！丛?、高在，別籍異財(cái)，罪亦同。故云‘稱期親及稱祖父母者，曾、高同?！?div style="height:15px;">
