【案例】
某縣食品藥品監(jiān)管局接到群眾舉報，稱有人在廣場銷售一種“風濕藥”，并大肆宣傳藥品療效。執(zhí)法人員經(jīng)調(diào)查了解，原來是某保健品公司銷售員孫某正在促銷一種名為“蛇蝎追風活血靈”的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的批準文號是“×衛(wèi)健準字（200×）第01×號”。負責宣傳的講師大肆宣傳產(chǎn)品的功能主治，并宣稱該產(chǎn)品選用烏蛇、全蝎及多種野生名貴中草藥的精髓，采用苗家奇方研制，對風濕病、關節(jié)炎、坐骨神經(jīng)痛、摔傷扭傷等疾病有神奇療效，誤信其宣傳的群眾爭相購買所謂的“神藥”。
對于孫某的這種行為該如何查處，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧：
有人認為，應該按照《藥品管理法》第48條第二款第（二）項進行定性處理，由于無被冒充的具體藥品名稱和藥品標準，藥品檢驗機構無法對其進行質(zhì)量檢驗，因而無需檢驗報告書就可對當事人實施處罰。
有人認為應該按照《藥品管理法》第48條第三款第（二）項進行定性處理，而且無須進行藥品質(zhì)量檢驗。
也有人認為，應交由工商部門進行處理。
【分析】
對于保健食品非法進行藥品內(nèi)容廣告宣傳的處理，應區(qū)分兩種情況，由藥監(jiān)和工商分別處理?！ ?/p>
何種情況按假藥論處
保健食品在外包裝、標簽和說明書及有關宣傳材料上進行含有預防、治療、診斷人體疾病等內(nèi)容的宣傳，違反了《藥品管理法》第48條第二款第二項“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售”之規(guī)定，按假藥論處。
《藥品管理法》第102條規(guī)定，藥品的定義是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。只有藥品的標簽、包裝或者說明書上才能注明藥品適應癥或功能主治、禁忌、不良反應等事項，非藥品不能涉及藥品的含義內(nèi)容。如果涉及，即已符合藥品的概念，應當依照國家藥品標準，經(jīng)國務院藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給藥品批準文號后方可生產(chǎn)。
在以上情況中，保健食品雖有批準文號“衛(wèi)健準字“，但其在外包裝、標簽和說明書等資料上均涉及藥品宣傳內(nèi)容，應當依照《藥品管理法》而不是保健食品有關法律法規(guī)批準生產(chǎn)。所以，以上違法行為應該依照《藥品管理法》第74條規(guī)定予以查處，且無須載明藥品質(zhì)量檢驗報告。
藥監(jiān)部門有權管轄
如果保健食品未在外包裝、標簽等資料上標示有關藥品內(nèi)容，但采取集會、健康講座等方式宣傳或暗示產(chǎn)品療效，藥監(jiān)部門對此有權管轄，并應移交工商部門處理。但是，此種違法行為是保健食品非法宣傳藥品內(nèi)容，其銷售的是保健食品，不能以假藥論處。
對于保健食品非法進行涉及藥品的宣傳，雖然《藥品管理法》第61條只規(guī)定了“非藥品廣告不得有涉及藥品的宣傳”，并沒有設定相應罰則，但不能因此免除藥監(jiān)部門對該違法行為進行管轄處理的權利。
藥監(jiān)部門是主管藥品監(jiān)督管理工作的行政部門，對有關涉及藥品的違法行為具有法定的管理權利和義務，包括但不限于非法藥品內(nèi)容廣告。法律“義務”與“行政處罰”不存在必然的對應關系。在制定法律法規(guī)時，不是對所有的“義務性”、“禁止性”條款都一一對應設定行政處罰條款，而且行政處罰、制裁也不是行政管理的唯一手段和目的。因此，藥監(jiān)部門對此應當積極履行職責，予以處理。對于處罰問題，應該依照《藥品管理法》第63條“藥品價格和廣告，本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定”，履行告知義務，及時向工商部門通報相關情況，并移交工商部門依法處理。
