第三類、擔(dān)保的有關(guān)問題
1、劃撥土地上的建筑物被抵押，在破產(chǎn)時該劃撥的土地可否視為抵押物?如何處理? 劃撥土地上的建筑物提供抵押時現(xiàn)在究竟是以獨(dú)立抵押還是地隨房走，或者房隨地走存在一些爭議，但起碼建筑物抵押時不可能是獨(dú)立抵押，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是與土地使用權(quán)一起辦理抵押，否則建筑物脫離土地就不會存在。建筑物所有權(quán)人破產(chǎn)時如果該建筑物的抵押經(jīng)過有權(quán)登記機(jī)關(guān)登記按照有關(guān)政策和最高法院司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押有效。在具體處理時應(yīng)當(dāng)由抵押人以抵押物在其價值范圍內(nèi)交納國有土地使用權(quán)出讓金后剩余部分才可以優(yōu)先受償給抵押權(quán)人。為何要考慮到交納土地出讓金主要是為了妥善安置破產(chǎn)企業(yè)的職工，可以想象，如果破產(chǎn)企業(yè)的所有有效資產(chǎn)均被以抵押方式優(yōu)先清償給抵押權(quán)人，那么破產(chǎn)企業(yè)將沒有剩余資產(chǎn)來優(yōu)先安置企業(yè)職工發(fā)放拖欠職工的工資等，這其實社會的負(fù)面影響反而更大，不利于社會的穩(wěn)定。收回劃撥土地的出讓金也并非純粹的由國家收回，而恰恰是為了破產(chǎn)企業(yè)能夠?qū)ζ髽I(yè)職工的后續(xù)生活有所安置，以避免造成職工生活的動蕩。
2、夫或妻一方登記財產(chǎn)所有權(quán)，在設(shè)定抵押時是否必須經(jīng)夫妻雙方共同同意? 若夫妻共同在抵押合同中簽名，是否應(yīng)列夫妻為共同被告? 夫妻雙方的共有財產(chǎn)通常以夫或妻一方的名義進(jìn)行登記，對于該共有財產(chǎn)處分權(quán)歸夫妻雙方共有，除非夫和妻一方授權(quán)另一方處分或者辦理抵押登記，否則該抵押登記的效力是值得考慮的。夫妻雙方共同在抵押合同中簽名證明該抵押合同是成立的，如辦理了抵押登記，則進(jìn)一步證明抵押合同是有效的，是可以得到切實履行的。在訴訟中因該抵押財產(chǎn)可能成為清償債務(wù)的標(biāo)的，加之該抵押物又屬于夫妻雙方共有，所以應(yīng)當(dāng)將夫妻雙方為共同被告。例外的情況是夫妻雙方授權(quán)他人同意以該財產(chǎn)設(shè)定抵押，那么在訴訟中僅列被授權(quán)人為被告而不必列夫妻雙方為共同被告。
3、將集體土地上的房屋設(shè)定抵押是否有效？ 集體土地上的房屋當(dāng)然可以做為抵押物，只是要注意的是：抵押人應(yīng)當(dāng)是房屋的所有權(quán)人，同時該房屋所有權(quán)人取得了該塊土地的使用權(quán)。另外，如果該房屋在建筑時只是做為臨時房屋而建設(shè)，并未取得土地使用權(quán)，該房屋也并非房屋所有權(quán)人或土地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，那么，抵押就是無效的。認(rèn)定房屋抵押是否有效應(yīng)當(dāng)審查土地使用權(quán)是否有效，房屋建筑是否有效，房屋產(chǎn)權(quán)證書是否有權(quán)，抵押人是否房屋所有權(quán)人，或者不是房屋所有權(quán)人是否得到了房屋所有權(quán)人的授權(quán)或者同意。
4、債權(quán)人主張直接以抵押物或質(zhì)押物、留置物變價受償?shù)脑V訟程序如何操作，法律文書如何表達(dá)? 在若干物權(quán)做為受償標(biāo)的物的時候肯定會有一個清償順序的問題在一般民事案件中可能留置的情況多一些，而且當(dāng)事人之間也會約定較為簡單易行的變價或者清償辦法，例如以較高價值的標(biāo)的物留置在債權(quán)人處會約定債務(wù)人不能歸還欠款則留置物歸債權(quán)人所有，不會留有超出價值的部分歸還債務(wù)人，或者不足部分如何進(jìn)一步清償?shù)膯栴}，既簡便易行，又能夠解決雙方之間的爭議。而在民商事交往中，法律關(guān)系和爭議金額往往較為復(fù)雜，很難用簡便的方法加以表述，常常會多出或者少于債權(quán)的價值，而這也是日后發(fā)生訴訟的主要隱患。但無論如何，在訴訟中遇有三種擔(dān)保方式并存的時候，肯定要分出個先后順序，不能以同一順序清償債務(wù)。應(yīng)當(dāng)考慮按照清償簡便易行和實際占有優(yōu)先的方式來分出清償順序。 （1）當(dāng)存在留置的方式時，因該物被債權(quán)人實際占有或者提存于第三人處且價值已事先確定也充分考慮到了市場風(fēng)險和折舊的因素比較容易直接用于清償債權(quán)人的債權(quán)，所以，該種方式應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他擔(dān)保方式受償。擔(dān)保法解釋第79條第2款規(guī)定：“同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償”?？梢?，司法解釋認(rèn)為無論何種情形，無論留置權(quán)在先辦理，還是抵押辦理在先，留置權(quán)均優(yōu)先于抵押權(quán)。 （2）當(dāng)存在質(zhì)押的方式時，應(yīng)當(dāng)分清質(zhì)押物以及該物派生出的民事權(quán)利歸屬于債務(wù)人并沒有將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，進(jìn)入清償順序時，也應(yīng)當(dāng)考慮到質(zhì)押物的實際價值以及其所派生權(quán)利的實際價值，同時要注意到質(zhì)押物要以動產(chǎn)為主，當(dāng)然還可以涉及到附著于質(zhì)押物的民事權(quán)利，這個權(quán)利究竟如何行使需要做出鑒定或者審計并非依債務(wù)人所主張的價值數(shù)額為準(zhǔn)，其實現(xiàn)的程序也并非象留置物處置時那么簡單易行。在先質(zhì)后押的場合，及時抵押權(quán)已經(jīng)辦理登記，成立在前完全有效的質(zhì)權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)。至于防止質(zhì)權(quán)人于出質(zhì)人惡意串通損害已經(jīng)登記的抵押權(quán)的問題，可以通過合同無效制度、證據(jù)規(guī)則以及證據(jù)鑒定制度來解決，沒有證據(jù)能夠證明質(zhì)權(quán)損害抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定競存時的質(zhì)押權(quán)優(yōu)先。 （3）抵押物并不需要實質(zhì)占有，而往往以登記管理機(jī)關(guān)登記和公示為生效要件。該抵押物仍然歸屬于債務(wù)人占有、使用，僅僅從法律上限制了該抵押物的處分和轉(zhuǎn)讓。債務(wù)人提供的抵押物既可以是自己擁有所有權(quán)的抵押物也可以是經(jīng)過他人同意的、他人擁有所有權(quán)的抵押物，特別應(yīng)當(dāng)注意的是抵押物是以不動產(chǎn)為主要指向?qū)ο?，雖然也存在大量的動產(chǎn)抵押的情況，在訴訟中予以清償是存在著一定難度的，必然涉及到抵押物的估價、審計、拍賣，并不能以債權(quán)人所能接受的最抵價格予以轉(zhuǎn)讓或者變現(xiàn)，其處理的方式更應(yīng)注意到公平和公正，也要注意維護(hù)抵押人的合法權(quán)益，所以在處置時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于保證而落后于留置的擔(dān)保方式。通常情況下抵押權(quán)的實現(xiàn)要優(yōu)先于質(zhì)押權(quán)。對于抵押的公信力問題，理論界和司法實務(wù)界均有不同認(rèn)識?？偟闹v，我國的抵押登記屬于公示性質(zhì)的，登記機(jī)關(guān)不對抵押財產(chǎn)的真實性、可靠性負(fù)責(zé)，僅僅是拿來登記表填寫完畢，加蓋抵押人的公章，由登記機(jī)關(guān)予以認(rèn)可后，蓋章登記予以公示，決沒有可據(jù)此認(rèn)定抵押財產(chǎn)真實可靠的道理。例如，擔(dān)保法司法解釋第50條規(guī)定：“以《擔(dān)保法》第34條第1款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定”。第61條規(guī)定：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)”。由此看來，法律和司法解釋也沒有明確抵押合同與抵押人及抵押登記所指向的抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于同一財產(chǎn)，所以難以負(fù)起公信力的抵押之登記責(zé)任，這也給司法審判的具體案件帶來不少麻煩。起碼抵押登記應(yīng)當(dāng)起到：第一，避免重復(fù)登記，以同一筆財產(chǎn)反復(fù)辦理抵押登記；第二，避免虛假登記，登記財產(chǎn)不真實，損害債權(quán)人利益；第三，避免惡意損害第三人的登記，例如逃避其他債權(quán)人的追索，辦理惡意登記。 在法律文書中，自然應(yīng)當(dāng)闡述上述幾種物的擔(dān)保的法律關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容，以及他們之間的順序關(guān)系，特別是為保護(hù)債權(quán)人利益所應(yīng)當(dāng)考慮的清償順序。 附錄：關(guān)于吉林市商業(yè)銀行營業(yè)部與交通銀行吉林分行船營支行長春路分理處存單質(zhì)押糾紛一案請示的答復(fù) （2003）民二他字第21號 吉林省高級人民法院： 你院 2002年 11月 22 日（2002）吉高法民三請字第 1號《關(guān)于上訴人吉林市商業(yè)銀行營業(yè)部與被上訴人交通銀行吉林分行船營支行長春路分理處存單糾紛一案的請示報告》，我院于2003年6月2日收悉。根據(jù)你院二審認(rèn)定的事實，經(jīng)研究，答復(fù)如下： 吉林市商業(yè)銀行營業(yè)部（以下簡稱商業(yè)銀行）因為貸出款項，并通過存單質(zhì)押而取得了交通銀行吉林分行船營支行長春路分理處（以下簡稱交通銀行）出具的存單。依照本院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第一條第（一）款的規(guī)定，本案商業(yè)銀行以存單質(zhì)押請求兌付而起訴，應(yīng)屬存單糾紛案件。商業(yè)銀行在接受出質(zhì)存單后向交通銀行進(jìn)行了核押，依照上述司法解釋第八條第三款的規(guī)定，質(zhì)押合同有效，交通銀行應(yīng)承擔(dān)本案所涉存單的兌付責(zé)任。但應(yīng)以該存單質(zhì)押的債權(quán)為限。 此復(fù)
二○○三年一月四日(承辦人：王洪光承辦)
第四類：違約金問題
1、當(dāng)事人認(rèn)為約定的違約金數(shù)額或計算標(biāo)準(zhǔn)偏高、偏低而要求調(diào)整，法院以何標(biāo)準(zhǔn)作為是否進(jìn)行調(diào)整的判斷依據(jù)？在缺席審理情況下能否進(jìn)行調(diào)整？ 違約金偏高、偏低當(dāng)事人均有權(quán)請求人民法院做出調(diào)整。在調(diào)整過程中，要注意考慮：第一，當(dāng)事人之間能夠自主達(dá)成協(xié)議的，可由他們按照協(xié)議的情況履行；第二，人民法院依職權(quán)予以調(diào)整時，主要考慮同行業(yè)同類問題的一般性標(biāo)準(zhǔn)，不宜按照最高或者最低標(biāo)準(zhǔn)加以判斷和調(diào)整，主要考慮的是公平原則，平衡保護(hù)各方當(dāng)事人的利益；第三，按照被告不做答辯或者不參加訴訟并不影響人民法院進(jìn)行審理的基本規(guī)定，在缺席審理的情況下，人民法院根據(jù)法律授予的職權(quán)，同時考慮到公平原則的實現(xiàn)，當(dāng)然可以對違約金偏高或者偏低的情況依法做出調(diào)整。
2、當(dāng)事人的約定違約金明顯高于最高院司法解釋的規(guī)定，但雙方當(dāng)事人未有異議，法院應(yīng)以當(dāng)事人意思為準(zhǔn)，還是按最高院的司法解釋判決? 對于當(dāng)事人之間約定的違約金明顯高于最高法院的司法解釋的規(guī)定，本應(yīng)做出調(diào)整。但鑒于各方當(dāng)事人對違約金的情況并未持有異議，人民法院應(yīng)當(dāng)首先考慮維護(hù)當(dāng)事人意思自治，而不必過于強(qiáng)調(diào)依據(jù)司法解釋進(jìn)行調(diào)整。司法解釋也無非規(guī)定違約金標(biāo)準(zhǔn)不宜高于多少或者低于多少，并非嚴(yán)格禁止高于多少或者嚴(yán)格禁止低于多少，只是做為一種倡導(dǎo)性的條款，再說，違約金的標(biāo)準(zhǔn)在法律沒有明確規(guī)定的情況下，司法解釋也不會做出過于苛刻的規(guī)定。畢竟我們現(xiàn)在已經(jīng)處于市場經(jīng)濟(jì)社會，只要當(dāng)事人依照法律的規(guī)定從事經(jīng)營，所產(chǎn)生的糾紛和矛盾是屬于民事范疇，也就是司法范疇的問題，不應(yīng)屬于國家嚴(yán)格干預(yù)的范疇，不論是法律還是司法解釋，都是利圖規(guī)范當(dāng)事人的經(jīng)營行為，化解當(dāng)事人之間的矛盾和糾紛，保障經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行與發(fā)展。所以，對于當(dāng)事人約定的并非法律嚴(yán)格禁止的條款，今后法律也會放的更寬一些，司法解釋也沒有必要加以嚴(yán)格限制，只是對有一些需要規(guī)范的問題劃定一個大概的框架或者范疇，加以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和調(diào)整，而不是進(jìn)行粗暴的干涉和禁止。 如果當(dāng)事人在一審中未提出調(diào)整違約金，在二審中提出該主張，法院是否予以審理？原則上對于違約金問題應(yīng)當(dāng)在一審中提出是否顯示公平的主張，這也是一個重要事情的認(rèn)定問題，而不屬于新的證據(jù)的認(rèn)定問題。二審中上訴人提出的理由和請求應(yīng)當(dāng)是針對原審法院對其一審中的訴訟理由和主張沒有采納或者予以駁回的那一部分。在一審中沒有提出的問題應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人已經(jīng)自認(rèn)，不宜作為二審應(yīng)當(dāng)審理的問題。就違約金問題如數(shù)額過大確有顯失公平的地方，二審法院為平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系予以做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整也是可以的，但不是任一案件都要對違約金問題做出調(diào)整。
第五類：訴訟時效問題
1、原告起訴時明顯已超過訴訟時效，且被告一方未到庭應(yīng)訴也未答辯。法院是否應(yīng)依職權(quán)直接裁定駁回原告的起訴？ 訴訟時效問題是屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的一種并非屬于國家權(quán)利所直接干涉的范疇，只要當(dāng)事人沒有提出相應(yīng)的抗辯，人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動審查并做出處理。盡管原告起訴時已經(jīng)超過訴訟時效，只要能證明起訴狀和有關(guān)證據(jù)已經(jīng)送達(dá)給被告，被告拒不應(yīng)訴也不答辯，也未出庭參加訴訟，實際上是對自己訴訟權(quán)利的懈怠或者放棄，不能因為其不重視自己訴訟權(quán)利的行使和保護(hù)而由人民法院代替?zhèn)鶆?wù)人主張自己的訴訟權(quán)利，所以，在這種情況下，人民法院不需要對是否超過訴訟時效做出認(rèn)定，也不應(yīng)依職權(quán)裁定駁回原告的起訴，而應(yīng)當(dāng)做出對債權(quán)人有利的認(rèn)定和處理。
2、沒有約定還款期限的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人的起訴是否受訴訟時效限制？若受限制，起算時點(diǎn)是以債權(quán)人初次提出還款之日，還是債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的次日？ 任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系均應(yīng)受到訴訟時效的限制，并不能因為沒有約定還款期限而認(rèn)為就不受訴訟時效的限制。對于沒有約定還款期限的債權(quán)債務(wù)關(guān)系原告應(yīng)當(dāng)自知道自己的債權(quán)被侵害之日起主張權(quán)利，并從此時計算訴訟時效。此依計算訴訟時效自雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系之日起最長20年之內(nèi)主張權(quán)利。 凡是能夠證明債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利的，應(yīng)從主張權(quán)利之日起計算一般民事訴訟時效期限為2年。對于起算點(diǎn)不能認(rèn)為發(fā)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系次日就應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利，對于沒有約定或者約定并不明確的，至少應(yīng)當(dāng)給出履行合同的合理期限，例如，以半年或者一年為限。債權(quán)人初次提出還款之日，應(yīng)做為計算訴訟時效的起算點(diǎn)，不論該提出還款的時間是在債務(wù)發(fā)生半年之后，或者一年之后，均可認(rèn)為是在合理期間內(nèi)主張的權(quán)利，訴訟時效從此時開始計算是公平合理的。對于債務(wù)人其本應(yīng)按照雙方的約定到期歸還借款本金和利息，沒有約定還款日期并不等于款項可以長期拖欠不還，甚至永遠(yuǎn)可以不歸還。必須要考慮到民間借款的一般規(guī)律性是以一年為常見，還是以借款2年之后歸還為常見，是屬于法官平衡當(dāng)事人利益所要考慮的問題，即可考慮重點(diǎn)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，也要考慮對民間習(xí)慣和慣例的尊重，以體現(xiàn)對各方當(dāng)事人權(quán)益的平衡保護(hù)。
3、（1）對未訂立書面合同的連續(xù)買賣關(guān)系，訴訟時效期間應(yīng)如何計算? 對于此類問題類似于按揭貸款中的分期付款訴訟時效的計算，也類似于借款合同中分期還款情況下的訴訟時效計算。就每筆款項的訴訟時效計算應(yīng)當(dāng)是有利于債務(wù)人的一種考量方法，只要訴訟是可以分開的，這種考慮也有一定的法理做為支持依據(jù)。在最高法院處理類似案件的過程中，先后出現(xiàn)了多次的反復(fù)，最近兩年所做出判決基本上還是要考慮重點(diǎn)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，以最后一筆款項到期計算訴訟時效，而不以每筆款項到期分別計算訴訟時效。盡管當(dāng)前還沒有做出一個明確的司法解釋規(guī)定，但就最高法院的判例來看，已經(jīng)考慮了各方面的因素，認(rèn)為充分保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益更有利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，也有利于社會誠信體系的建設(shè)，對穩(wěn)定交易關(guān)系促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有利的。 （2）是逐筆計算，還是以整個買賣交易終結(jié)之日為起算點(diǎn)? 該問題與第一個問題是一個問題的兩個方面。第一個問題講的是計算方法，第二個問題講的是起算點(diǎn)，是一個起算點(diǎn)還是多個起算點(diǎn)的問題。對于連續(xù)性的交易特別是以一個整體合同為基礎(chǔ)的連續(xù)性的交易盡管有的合同還約定每筆款項到期債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利，其每筆款項到期計算訴訟時效的意圖已經(jīng)較為清楚了，并且該類格式合同還是由債權(quán)人提供的，在債務(wù)人和擔(dān)保人對訴訟時效提出抗辯的情況下產(chǎn)生了不同的認(rèn)識，本應(yīng)作出對債權(quán)人不利的解釋，但由于，債權(quán)人通常為金融機(jī)構(gòu)背后又有國家獨(dú)資或者國家控股的特殊背景和地位，我們在考量保護(hù)誰的問題上不容易做出其他選擇，在多保護(hù)還是少保護(hù)的問題上也不允許做出彈性的選擇，必須要考慮到債權(quán)人利益保護(hù)的重要性，以最后一筆債權(quán)到期日起算訴訟時效是正確的。 （3）在該種買賣活動終結(jié)后，當(dāng)事人進(jìn)行對帳結(jié)算并出具了沒有還款時間的欠條或?qū)?，訴訟時效期間的起算點(diǎn)如何確定? 在買賣活動中，活動終結(jié)以后當(dāng)事人通過對帳出具了欠條或者對帳單，應(yīng)當(dāng)視為對爭議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終確認(rèn)，盡管沒有明確約定還款時間，但是，可以認(rèn)定對帳單或者欠條出具的日期是準(zhǔn)確的，清帳數(shù)額也是清楚的，以該日期做為訴訟時效的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)不會產(chǎn)生爭議也是符合雙方利益要求的。 （4）若該欠條或?qū)斡治礃?biāo)注日期且當(dāng)事人對此有爭議的，如何確定訴訟時效期間的起算點(diǎn)? 欠條或者對帳單沒有標(biāo)注日期，首先應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人進(jìn)行舉證，如果能證明具體日期的，按照已證明的日期做為證明訴訟時效的起算點(diǎn)。不能夠證明具體日期的，應(yīng)當(dāng)以買賣合同交易的最后一筆還款日期為訴訟時效的起算點(diǎn)。在這里掌握的原則是能夠證明客觀事實的，要按照客觀事實認(rèn)定案件爭議。沒有明確證據(jù)予以證明的，按照雙方的約定能夠推定訴訟時效起算點(diǎn)的，又沒有其他相反證據(jù)與之相對抗的，正常情況下，這種認(rèn)定又能夠被雙方當(dāng)事人所接受的，應(yīng)當(dāng)以推定的最后一筆交易的結(jié)算時間為訴訟時效的起算點(diǎn)，因沒有標(biāo)注日期的欠條或者對帳單，是可以在最后清結(jié)日進(jìn)行商榷的，便可以以該日期為訴訟時效的起算點(diǎn)，除非能夠證明為標(biāo)注日期的欠條或者對帳單，是在整個買賣交易的終結(jié)之日之后的一年或者二年之后所簽訂，否則不宜做為有效證據(jù)加以認(rèn)定。
第六類：破產(chǎn)
1、某公司原為事業(yè)單位，人員均為事業(yè)編制，后改制為事業(yè)、企業(yè)并存，領(lǐng)有企業(yè)法人執(zhí)照，實行一套人員二塊牌子管理，該公司是否可以申請破產(chǎn)? 對于不規(guī)范的公司管理體制不論是債權(quán)人申請破產(chǎn)還是該公司自行申請破產(chǎn)，所要破產(chǎn)指向的對象應(yīng)當(dāng)是指的該公司。盡管該公司是一套兩塊牌子，即為事業(yè)編制又具有企業(yè)、公司經(jīng)營的性質(zhì)，所要破產(chǎn)的自然是該公司的經(jīng)營性質(zhì)的資產(chǎn)，而非指的事業(yè)編制。所以，在處理類似案件時不能因為兩者有混同的情況便導(dǎo)致不能破產(chǎn)，或者導(dǎo)致兩者均為破產(chǎn)。
2、在債權(quán)人會議上，最大的債權(quán)人未對提交討論的分配方案表態(tài)，此后亦未在承諾的期限內(nèi)另行表態(tài)，且一直拖延至今。在此情形下，該分配方案何時、在何條件下生效？ 債權(quán)人會議上對于分配方案應(yīng)當(dāng)在形成2/3以上同意意見的情況下通過，最大的債權(quán)人既然沒有表態(tài)，就應(yīng)視為該分配方案沒有得到通過，盡管此后其在承諾的異議期限之內(nèi)也沒有表態(tài)，不能認(rèn)為產(chǎn)生了新的分配方案。當(dāng)然也不必然得出最大的債權(quán)人明確反對已提交的分配方案，按照破產(chǎn)程序的要求，第一次分配方案未能得到如期通過，就應(yīng)擇期第二次將分配方案提交債權(quán)人會議審議通過，依此類推。似乎不能在最大債權(quán)人或者其他債權(quán)人對未通過的分配方案未表示新的意見的情況下，推論原分配方案已獲通過。所謂分配方案的生效是以所有債權(quán)人表決的方式來決定的，債權(quán)人會議的召開以及債權(quán)人提交是否同意的表決意見應(yīng)當(dāng)做為認(rèn)定分配方案是否獲得批準(zhǔn)和生效的基本條件。
第七類：建筑工程合同糾紛
1、建設(shè)工程施工合同的實際施工人能否直接向發(fā)包人主張類似《合同法》第286條規(guī)定給承包人的優(yōu)先受償權(quán)？此類案件中訴訟主體應(yīng)當(dāng)如何列明？ 實際施工人是否享有承包人的優(yōu)先受償權(quán)主要應(yīng)當(dāng)考慮：第一，實際施工人是否就是承包人，如果證據(jù)能夠認(rèn)定實際施工人就是法律規(guī)定的承包人則其應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第286條之規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)。第二，如果實際施工人就是實際的承包人，只是施工合同承包方是表面上的簽約者又出具證明實際施工人就是實際的承包人的，那么實際施工人應(yīng)當(dāng)享有承包人的一切合同權(quán)利。第三，如果實際施工人只是工人或者其實分包合同的承包人則不能按照合同法的規(guī)定享有承包人的優(yōu)先受償權(quán)，而僅能根據(jù)層層發(fā)包合同的約定享有發(fā)包合同賦予的權(quán)利。在這里所謂的優(yōu)先受償權(quán)是指發(fā)包人于承包人之間所簽訂的合同，承包人依法享有的優(yōu)先受償權(quán)。第四，此類案件中如果能夠證明實際施工人就是實際承包人可以直接由實際施工人向發(fā)包人提起訴訟，如果是在訴訟中實際的承包人已享有獨(dú)立請求權(quán)申請以第三人身份參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。 2、《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工三類合同，而沒有規(guī)定這三類合同的適用范圍。后最高法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，在審判實踐中如何正確銜接適用以上法律文件？ 雖然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、設(shè)計、施工三類合同，但確實這三類合同所包含的意義是不同的?？辈?、設(shè)計合同是實施施工合同的前奏，勘查者、設(shè)計者與建設(shè)單位形成的是提供技術(shù)服務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因勘查、設(shè)計資質(zhì)要求更為嚴(yán)格，且這些單位往往是國家控制或者授權(quán)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，并不涉及到身后若干弱小群體的利益保護(hù)問題，因此不能將勘查、設(shè)計單位與建設(shè)單位之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系按照合同法第286條之規(guī)定，判定他們享有優(yōu)先受償權(quán)。最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的也很明確，所謂優(yōu)先受償權(quán)就是為了保護(hù)民工的利益，保護(hù)弱勢群體在施工行業(yè)中的穩(wěn)定性，避免因為拖欠工程款影響了工人的工作、生活，避免對再建工程造成不必要的隱患。所以，三類合同雖然大的方面是一致的，但在具體實施過程中所涉及到的利益群體和利益關(guān)系有著較大的差異，不能統(tǒng)一適用合同法第286條規(guī)定和最高法院的上述批復(fù)精神。
第八類：公司法方面
1、《公司法》第13條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！碑?dāng)分公司為被告時，公司是否應(yīng)當(dāng)作為共同被告？若作為共同被告，當(dāng)債務(wù)確定后，是否僅須判決公司承擔(dān)民事責(zé)任？ 雖然法律明確規(guī)定分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)，這是一項基本原則。實踐中似應(yīng)區(qū)別不同情況區(qū)別對待：第一種，在小額訴訟中，盡管分公司為被告，只要得到公司的授權(quán)或者認(rèn)可，分公司管理的財產(chǎn)又足以承擔(dān)民事責(zé)任時，不需將公司列為共同被告。第二種情況，只有當(dāng)債權(quán)數(shù)額巨大或者較大時分公司管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任，或者所產(chǎn)生的爭議較為復(fù)雜，超出了分公司處置的權(quán)限時，應(yīng)當(dāng)將公司列為共同被告。除小額訴訟案件之外，分公司應(yīng)將公司章程以及對公司授權(quán)的額度、權(quán)限范圍向人民法院提交證據(jù)以便人民法院對是否追加公司為共同被告做出適當(dāng)?shù)倪x擇。在將公司列為共同被告時應(yīng)當(dāng)考慮只要合同是由分公司簽定的，或者侵害后果是由分公司工作人員在履行職務(wù)時造成的，就應(yīng)當(dāng)首先判定分公司以其經(jīng)營管理的公司資產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，并判決由公司對分公司所造成的民事后果共同承擔(dān)民事責(zé)任，而不是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任。
2、確定股東資格（即股權(quán)）是以工商登記為準(zhǔn)，還是以實際出資為準(zhǔn)？ 股東資格原則上以公司在注冊登記表中登記的范圍為準(zhǔn)，也就是以工商登記核準(zhǔn)的股東范圍為主。但是實踐中不可否認(rèn)的是有的出資人并沒有被公司如實的登記在冊，當(dāng)工商登記與實際上出資的股東登記有矛盾時，應(yīng)當(dāng)以實際登記的股東范圍為準(zhǔn)，以此充分保護(hù)公司出資人的合法權(quán)益，也就是保護(hù)股東的合法權(quán)益。
3、因股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致一人公司，對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定；轉(zhuǎn)讓行為有效。 根據(jù)目前的公司法規(guī)定不允許一人公司的存在，相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同會給認(rèn)定為無效。但是，修訂中的公司法專門規(guī)定了一人公司的存在。一人公司是公司存在的最基本表現(xiàn)形式之一，從其他國家的公司發(fā)展歷程來看一人公司的存在不但是必要的，而且在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生了非常重要的作用。在我國的新公司法中，也明確了一人公司的形式要件和實質(zhì)要件，其最主要的是避免發(fā)生財產(chǎn)混同，即公司財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)避免發(fā)現(xiàn)混同，此公司財產(chǎn)避免與其他公司財產(chǎn)發(fā)生混同，健全組織結(jié)構(gòu)，按照公司法的要求從事經(jīng)營活動，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此一人公司的存在在經(jīng)營方式和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面，與一般性的有限責(zé)任公司沒有實質(zhì)性的區(qū)別。
4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(無審批要求)的成立、生效要件，受讓方何時取得股東權(quán)，公司內(nèi)部登記與工商登記的區(qū)別及法律后果；成立即生效。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)符合公司法的基本要求，第一，轉(zhuǎn)讓形式要合法，權(quán)利義務(wù)約定要對等。第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)得公司股東的同意起碼占2/3以上的股東同意，因為在同等轉(zhuǎn)讓條件下，公司股東有優(yōu)先受償權(quán)。第三，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)當(dāng)出于對公司負(fù)責(zé)的態(tài)度履行了對公司的各項義務(wù)，否則只要公司股東反對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是難以成立的。 受讓方取得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)大致有以下幾種情況：第一種，合同生效即告成為公司股東，這也屬于約定取得的一種表現(xiàn)情形轉(zhuǎn)讓合同生效意味著原股東退出了公司，新股東加入了公司。第二種情況，變更取得。新股東不但要履行轉(zhuǎn)讓合同約定的各項義務(wù)，關(guān)鍵是要依照公司登記管理的有關(guān)規(guī)定，辦理股東變更登記手續(xù)，方可取得股東資格。第三種情況，履行付款義務(wù)即取得股東資格。新股東成為公司的股東關(guān)鍵是要看是否按照轉(zhuǎn)讓合同的約定履行了付款義務(wù)，只要其將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給原股東，其必然頂替了原股東在公司中的地位，成為新股東。第四種情況，依法取得股東資格。根據(jù)公司法等法律規(guī)定成為新股東必須經(jīng)過，如進(jìn)行公示，或者必須經(jīng)有關(guān)部門審批方可成為股東的，則需要辦理法定審批手續(xù)。
5、中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未經(jīng)有關(guān)部門審批的，對該合同效力應(yīng)如何認(rèn)定；應(yīng)作為合同生效要件 對于中外合資經(jīng)營企業(yè)其成立必須經(jīng)過有關(guān)行業(yè)主管部門的批準(zhǔn)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓同樣也必須經(jīng)過權(quán)利機(jī)構(gòu)的審批。在政策逐步放寬的今天，對于沒有經(jīng)過審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該類合同屬于效力待定，因為還不知道是否能夠得到有關(guān)政府主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，即包括沒有進(jìn)行申報，也包括正在申報過程之中，但還沒有得到審批意見。如果有關(guān)政府主管機(jī)關(guān)明確批示不允許轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，則簽定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就不能生效。 6、自然人經(jīng)營權(quán)利能力和行為能力問題，即自然人未辦理工商登記，以個人名義簽訂巨額貿(mào)易合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定；應(yīng)當(dāng)審查自然人的經(jīng)營能力。 自然人有相應(yīng)的行為能力，同時也具備一定的經(jīng)營權(quán)利能力。根據(jù)民法通則的規(guī)定和有關(guān)工商登記管理辦法的規(guī)定，自然人從事經(jīng)營活動，例如個體戶，或者合伙組織應(yīng)當(dāng)辦理工商登記。要考察所從事經(jīng)營的行業(yè)和規(guī)模，對于不是小額經(jīng)營或者流動經(jīng)營的而屬于長年經(jīng)營的應(yīng)當(dāng)辦理工商登記手續(xù)未辦理工商登記手續(xù)的應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)辦。對于以個人名義簽訂巨額貿(mào)易合同的，如屬于自然人自行選定的貿(mào)易項目，恐這類合同還是應(yīng)當(dāng)以辦理工商經(jīng)營登記手續(xù)做為前提，如果無照經(jīng)營而其又沒有相應(yīng)的財產(chǎn)作為后盾的，如認(rèn)定該類合同有效，弊大于利。當(dāng)然對于自然人簽定巨額貿(mào)易合同卻是以代理人名義，或者以居間人名義從事的經(jīng)營活動似可從寬認(rèn)定，畢竟該自然人背后有明確的經(jīng)營實體，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任的主體，其承擔(dān)民事責(zé)任的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于獨(dú)立從事巨額經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的風(fēng)險，不宜一概的認(rèn)定貿(mào)易合同無效。
