【離退休 再次聘用】勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》勞辦發(fā)〈1997〉88號第二條規(guī)定：關于離退休人員的再次聘用問題。各地采取適當?shù)臈l控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》勞部發(fā)〈1996〉354號第十三條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協(xié)議的約定履行義務，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協(xié)商解決。
一、退休人員與聘用單位之間的法律關系。
勞動者一般是指達到法定年齡，具有勞動權利能力和勞動行為能力，以從事某種社會勞動活動而獲得收入為其主要生活來源，依據法律或勞動合同的規(guī)定，在用人單位從事相關勞動活動并獲取相關勞動報酬的自然人。在勞動者達到一定年齡后，其身體健康、勞動技能等各方面都有下降，發(fā)生勞動風險的機會則有上升，已不適合繼續(xù)從事勞動，故在達到一定年齡后就應該強制退休。在強制退休之后，為保護退休人員的利益使其生活有保障，國家建有離退休制度，可領取養(yǎng)老保險金。就法定退休年齡各國規(guī)定不一，有的國家（如美國）沒有退休制度，只要勞動者身體健康許可，均可以繼續(xù)工作。我國由法律直接規(guī)定退休年齡，《勞動和社會保障部辦公廳關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》（勞社廳函[2001]125號）規(guī)定：國家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。該規(guī)定為法律的強制性規(guī)定，不允許更改或違反。
之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到勞動者年老后勞動能力下降，雖然法律承認勞動者退休后仍能夠發(fā)揮余熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。從社會保險關系上看也是如此，員工退休后即無須繼續(xù)繳納社保，并開始享受養(yǎng)老保險待遇，一般而言，社保機構不接受一個退休員工一面享受養(yǎng)老保險，一面又繼續(xù)購買工傷保險（當然，我們國家有些地區(qū)允許購買工傷保險）。
因此，企業(yè)聘用退休人員的，不成立勞動關系，不受《勞動法》及其他勞動法規(guī)調整，只成立民法意義上的勞務關系。
二、聘用退休人員的風險。
退休人員在退休后，已依法退出勞動領域，不具備勞動法律法規(guī)所規(guī)定的勞動者主體資格，即享有退休待遇并在社保機構領取退休工資、報銷醫(yī)療費用、因病亡故的可領取撫恤金。退休人員被用人單位聘用后，雙方建立的關系不屬于《勞動法》和《勞動合同法》調整的范疇，不能適用勞動法、勞動合同法的相關規(guī)定，雙方即使發(fā)生爭議也不適用《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定。故，《勞動法》和《勞動合同法》有關對勞動者的保護也不適用：
（1）依法參加和組織工會的權利（《勞動法》第七條）。
（2）與用人單位簽訂勞動合同，確立勞動關系、明確雙方權利和義務的權利（《勞動法》第十六條）。
（3）勞動合同的期限及試用期的特別規(guī)定（《勞動法》第二十、二十一條）。
（4）勞動合同的終止、解除的條件及限制、經濟補償（《勞動法》第二十三到二十六條、第二十八條、第二十九條、第三十一條、第三十二條）。
（5）勞動者的工作時間和休假。（《勞動法》第四章）。
（6）最低工資保障（《勞動法》第四十八條）。
（7）參加社會保險的權利及享有社會保險待遇（《勞動法》第七十二條、第七十三條）。
（8）通過勞動爭議調解、仲裁、訴訟方式解決爭議（《勞動法》第十章）。
故，如退休人員被聘用的，退休人員和聘用單位之間基于此種勞務關系，故聘用單位不需要為退休人員繳納社保，可隨時解除聘用協(xié)議，并不給予經濟補償。
因而，聘用單位對于退休人員的責任而言主要是兩個方面：一是勞務報酬，二是工傷的處理。至于退休人員非因工所受到的意外傷害，可以通過其他途徑來解決，如交通事故。聘用退休人員的工資報酬、醫(yī)療待遇、福利待遇、解除勞務關系等方面的爭議在實務中一般不大，主要風險是發(fā)生工傷后如何處理爭議較大，對于聘用單位的風險也較大。
四、聘用退休人員發(fā)生工傷的處理方式。
聘用退休人員在聘用期間發(fā)生工傷的處理，各地做法不完全一致。
（1）明確不適用《工傷保險條例》，聘用人員不享受工傷保險待遇，由聘用協(xié)議中約定處理，沒有約定參照工傷保險標準處理。
這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是勞務關系，不是勞動法意義上的勞動關系，明確聘用人員不能享受工傷保險待遇，如北京。此觀點是目前我國司法界的主流觀點。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”《北京市實施<工傷保險條例>辦法》第二十一條規(guī)定：“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：……（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的；”北京市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認定的范圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決。”一般而言，由聘用協(xié)議中約定，并按照約定處理。
如果聘用協(xié)議中沒有約定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統(tǒng)戰(zhàn)部、市教育委員會、市科學技術委員會、市民政局、市財政局、市人力資源和社會保障局、市衛(wèi)生局、市社會建設工作辦公室、市科學技術協(xié)會、市老齡工作委員會辦公室關于發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》第五條規(guī)定的：“離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理”。
（2）聘用單位按照人身損害標準賠償。
這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是雇傭關系，不是勞動法意義上的勞動關系，應按照人身損害賠償處理，如重慶。
《工傷保險條例》調整的是用人單位與勞動者之間的勞動關系，適用該條例的前提是存在勞動關系，因此雇傭關系不適用工傷保險。按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。”據此認為雇傭關系不屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系，應按照雇傭關系處理，聘用單位作為雇主應向被聘用的退休人員承擔人身損害賠償責任。
人身損害賠償責任較為嚴格，用人單位即使對其雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害沒有過錯，也要承擔賠償責任。雇員只要證明其在從事雇傭活動中受到損害，其舉證責任即已完成，不管退休人員是否對負傷有過錯，只要是在工作期間發(fā)生傷害，用人單位都應該承擔責任。另，與工傷保險賠償標準相比，人身損害賠償標準明顯加重了企業(yè)的責任。例如：工傷保險由社?；?/font>承擔，人身損害賠償由聘用單位承擔；人身損害中的傷殘補償與死亡補償標準高于工傷中的標準；人身損害賠償包括精神損失，工傷賠償則不包括。
（3）按照工傷保險處理。
這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是一種特殊勞動關系，雖不能直接適用《勞動法》，但可以參照《勞動法》的相關規(guī)定執(zhí)行，故發(fā)生因工負傷的可按照工傷保險或參照工傷保險處理，如上海。
最高人民法院行政審判庭“關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復”中，明確用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。最高人民法院行政審判庭“關于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復”中，明確離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。國務院法制辦“對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函”中明確：離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理。如《廣州市聘用企業(yè)退休職工若干規(guī)定》第十條規(guī)定：“退休職工在受聘期間因工傷殘、死亡的，其醫(yī)療費、護理費、補助費、喪葬費、撫恤費等項勞動保險待遇，由聘用單位按現(xiàn)行職工因工傷亡的有關規(guī)定負擔全部費用。”
持此種觀點的一般允許退休人員可以在當?shù)厣瞎ｋU，如果上工傷保險的，由社保部門按照工傷保險處理，若聘用單位未給予退休人員上工傷保險的，則由聘用單位參照工傷保險予以賠償。
綜上，上述第一種和第三種觀點沒有實質性區(qū)別，其區(qū)別在于當?shù)厥欠裨试S退休人員上工傷保險，第二種觀點理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》頒布之后，退休人員的因工負傷主流觀點是參照工傷保險來處理的。正常勞動關系因工負傷的賠付由社保機構按照國家標準賠付，而退休人員的因工負傷在不能上工傷保險的情形之下，只能由聘用單位參照工傷保險的標準進行賠付。就此而言，聘用退休人員比聘用一般正常的勞動者，聘用單位的責任要大。
五、聘用退休人員的風險防范。
對于退休人員聘用的風險防范主要是通過協(xié)議、商業(yè)保險等方式來進行。
（1）協(xié)議。
勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權利和義務。”故，在協(xié)議中一般要明確以下幾個方面：
①退休人員已經享有退休待遇，有退休工資，不需要繳納社保，也不需要聘用單位進行補償；
②退休人員因病由社保報銷醫(yī)療費，與聘用單位無關，因病亡故的與聘用單位無關。
③聘用單位可隨時解除聘用協(xié)議，并不給予經濟補償。
④發(fā)生工傷補償方式。
⑤報酬要明確統(tǒng)一，如需約定獎金、加班費、補助、補貼等福利待遇需要在協(xié)議中明確。
因勞務關系的規(guī)定多為法律的強制性規(guī)定，一般不允許過于不公平。故，即使聘用協(xié)議中約定聘用單位發(fā)生工傷不承擔責任的，也不排除法院以該條款不公平，從保護聘用人員的角度在判決時要求聘用單位承擔一定的責任，承擔責任的方式可能為以上的一種，亦可能是法院酌情判決聘用單位承擔部分責任。
（2）商業(yè)保險。
如上所述，在聘用退休人員因工負傷一般是參照工傷保險由聘用單位承擔賠償責任，而有些地方又不允許退休人員上工傷保險，故為防范聘用單位的風險免除聘用單位的責任，可由聘用單位為退休人員投人身意外傷害商業(yè)保險，以避免聘用單位應該承擔的風險。國務院法制辦“對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函”中要求：“有條件的聘用單位在符合有關規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”《中共北京市委組織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統(tǒng)戰(zhàn)部、市教育委員會、市科學技術委員會、市民政局、市財政局、市人力資源和社會保障局、市衛(wèi)生局、市社會建設工作辦公室、市科學技術協(xié)會、市老齡工作委員會辦公室關于發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》第五條亦有類似規(guī)定。但在實務中，商業(yè)保險投保時限制性條件較多（如有的保險公司要求體檢等等），索賠時手續(xù)繁瑣、除外責任多，索賠成功一般比較難。
僅靠聘用協(xié)議的約定，恐怕還不能完全防范所有的風險，一些意外情況尚不能避免。故，在協(xié)議履行過程中需要進行防范，即一旦發(fā)現(xiàn)退休人員身體狀況或情形不大好而不適合所在的勞動崗位時，應及時解除聘用協(xié)議。這既是對聘用單位的保護，也是對退休人員的保護，使其早日頤養(yǎng)天年。
綜上，聘用退休人員還是有一定的風險，特別是隨著退休人員的年齡增長，風險也就越大。上述的協(xié)議、商業(yè)保險只能解決一部分責任，完全防范恐怕還不能做到。
根據《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》：“
山東省高級人民法院：
你院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。
此復。
二0一0年三月十七日
另相關法律法規(guī)規(guī)定：
一、目前針對超齡職工在工作中受傷是否為工傷的認定在全國各個省市規(guī)定并不相同，大致有三種情況：(一)明確規(guī)定不予受理。如《北京市實施 <工傷保險條例>辦法》規(guī)定不予受理，其規(guī)定：“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的。”(二)明確規(guī)定可以享受勞動保險。如《上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》規(guī)定：本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。” (三)沒有明確規(guī)定，如東營市對此未規(guī)定，但實踐中的做法就是對此類申請不予受理。
二、《最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。”
