2007年3月16日，十屆全國人大五次會議經過認真審議，鄭重地通過了《中華人民共和國物權法》，自2007年10月1日施行。作為規(guī)范財產關系的民事基本法律，《物權法》必將對我國社會的各行各業(yè)產生不同程度的影響，其中房地產行業(yè)受到的法律影響尤為顯著。物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。這里的物，主要是指有形財產，包括不動產和動產。不動產是指不可移動的有形財產，如土地及房屋、林木等地上附著物。動產是指不動產以外的物。房地產行業(yè)幾乎涉及了物權法的所有調整對象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重點對房地產項目轉讓過程中的法律風險及其控制予以闡述，以期對我國物權法施行后如何運作房地產項目轉讓提供借鑒與參考。

　　一、房地產項目轉讓的界定

　　房地產項目轉讓是指房地產開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中，將具備一定條件的整個房地產項目轉讓給他人的行為。這里的項目，是指已經具備開工條件或已經開工但尚未開始預售的建設工程。所謂具備開工條件是指建設工程已經立項，取得土地使用權證，土地已經完成“三通一平”和勘探、設計工作，設計方案已獲得規(guī)劃部門批準并已經取得施工許可證。所謂已經開工但尚未開始房屋預售，是指建設工程已經開始基礎施工，但尚不具備法律規(guī)定的預售條件，未領取《商品房預售許可證》。由于房地產開發(fā)存在投資數(shù)額巨大、開發(fā)周期較長（少則兩三年，多則十多年），房地產市場變化不定，為規(guī)避、轉移經營風險，房地產開發(fā)企業(yè)往往通過轉讓項目來實現(xiàn)。

　　實踐中，房地產項目轉讓主要存在兩種方式：

　?。ㄒ唬┓康禺a開發(fā)項目轉讓

　　房地產開發(fā)項目轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該建設項目確立權利、義務關系的民事行為。我國《城市房地產管理法》第三十八條、第三十九條對房地產開發(fā)項目轉讓作出了規(guī)定，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”我國《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第二十一條對房地產開發(fā)項目的轉讓手續(xù)作了進一步的詳細規(guī)定，“轉讓房地產開發(fā)項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內，持房地產開發(fā)項目轉讓合同到房地產開發(fā)主管部門備案”。由此，我們也可以看出，房地產開發(fā)項目的轉讓實質上仍是土地使用權的轉讓。

　?。ǘ┓康禺a項目公司轉讓

　　目前，無論國家還是地方，對房地產項目公司均無系統(tǒng)或專項規(guī)定，但實際上注冊登記的房地產項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產市場的發(fā)展，投資者發(fā)現(xiàn)房地產項目公司可以合理地規(guī)避市場及法律上的諸多風險，因此投資者每開發(fā)一個項目即成立一個公司，各個項目彼此互不影響。據(jù)此，本文所稱的“房地產項目公司”是指投資者專為開發(fā)特定的房地產項目而成立的房地產開發(fā)有限公司。房地產項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產開發(fā)有限公司，然后以公司股權轉讓的方式實現(xiàn)房地產項目轉讓。這種轉讓是以轉讓公司股權的方式實現(xiàn)房地產項目的投資主體的更替。

　　如上所述，房地產開發(fā)項目轉讓具有審批手續(xù)過繁、耗時過久、交易成本過高等缺點。因此，在實踐操作中，投資者往往避開直接的項目轉讓形式，而以轉讓房地產項目公司股權的方式實現(xiàn)房地產項目轉讓，即投資者將其持有的目標企業(yè)的股權轉讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產項目的全部權益。在股權轉讓形式下，轉讓的標的是公司的股權而不是房地產項目，房地產項目收益作為一種公司資產隨公司投資主體變化而自然轉移，因此不需辦理權屬變更登記等手續(xù)，從而可以高效、簡便、低成本地實現(xiàn)房地產項目的轉讓。目前，我國法律對以股權轉讓方式轉讓房地產項目并沒有禁止性規(guī)定，這種轉讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但司法實踐中的糾紛頻頻出現(xiàn)，如何防范和控制風險成為突出的問題。本文將結合我國《物權法》的相關規(guī)定，基于目標房地產公司股權受讓方的利益考慮，從專業(yè)律師角度出發(fā)，對以股權轉讓的方式實現(xiàn)房地產項目轉讓的法律風險及其控制提出建議。需注意的是，本文的探討建立在以下兩個前提之上：第一，假設受讓方收購了目標房地產公司的全部股權；第二，僅限于對法律風險的探討。

　　二、物權法與房地產項目公司股權轉讓的法律風險及其控制

　　以實現(xiàn)房地產項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同于一般的公司股權轉讓：前者收購股權具有目的的單一性，僅僅為了獲得土地使用權及房地產項目。所以，對于房地產項目受讓方而言，一方面要避免股權轉讓過程中的法律風險，另一方面更為重要的是防范轉讓的房地產項目本身存在的各種法律風險，如果事實上不能實現(xiàn)房地產項目的收購，那么股權轉讓也就失去了意義。實際上，在以股權轉讓方式實現(xiàn)房地產項目轉讓的過程中，對房地產項目本身的風險防范和控制更為重要，也更具有現(xiàn)實意義。以股權轉讓方式轉讓房地產項目雖然不必履行程序上的轉讓房地產項目的繁瑣手續(xù)，但是必須在實體上加強防范和控制目標房地產項目本身可能存在的權利瑕疵和潛在風險，才能真正實現(xiàn)股權轉讓的目的。

　?。ㄒ唬段餀喾ā返奈餀嘧儎又贫扰c房地產項目的合法性

　　從目標房地產項目的來源上看，可能由目標房地產公司第一手開發(fā)，未經過轉讓程序；也可能由目標房地產公司從其他方處受讓所得。在第一種情況下，不動產物權由目標房地產公司設立，其上所存在的債權債務關系較為簡單，股權受讓方的風險相對較小。在第二種情況下，不動產物權經過轉讓和變更，原轉讓方與受讓方的債權債務關系、房地產項目轉讓審批手續(xù)的合法性、轉讓行為的法律效力等因素都具有很大的不確定性，股權受讓方的風險也隨之增大。但不論在哪種情況下，股權受讓方均應當結合我國《物權法》關于物權變動的規(guī)定，做好風險防范和控制。

　　房地產項目轉讓的實質就是土地使用權的轉讓。因此，審查房地產項目合法性的關鍵在于：目標房地產項目是否權屬清晰、有沒有瑕疵或其他隱患，尤其是目標公司從他人處受讓而得的房地產項目，必須辦理完一切法定手續(xù)。即目標房地產項目合法取得了國有土地使用權，這是房地產項目轉讓的基礎。首先，根據(jù)我國《物權法》第九條之規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，房地產項目公司不僅要簽訂了《國有土地出讓合同》，還必須依法辦理了土地使用權的登記手續(xù)，非經依法登記，房地產項目公司則尚未取得土地使用權。其次，根據(jù)我國《物權法》第九條、第十六條之規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產登記簿時發(fā)生效力。”“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”房地產項目公司是否取得土地使用權，不僅要看《國有土地使用證》，還應該核實國有土地使用證記載的事項是否與不動產登記簿一致，如不一致，應當以不動產登記簿為準。

　　此外，房地產項目開發(fā)還必須符合我國《城市房地產管理法》和《城市房地產開發(fā)經營管理條例》的相關規(guī)定，如：1.“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。” 2.“房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的房地產項目，應當符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計、施工的技術規(guī)范以及合同的約定。”即處于開發(fā)不同階段的地上建筑物（包括在建、停建、緩建、已建成但尚未銷售的、已銷售的房地產項目）已經辦理了合法的批準手續(xù)，即已獲得土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、預售許可證等。

　　（二）《物權法》的拆遷補償制度對房地產項目影響

　　房地產開發(fā)往往少不了房屋拆遷。根據(jù)我國《房地產開發(fā)經營管理條例》第二十二條之規(guī)定：“房地產開發(fā)企業(yè)轉讓房地產開發(fā)項目時，尚未完成拆遷補償安置的，原拆遷補償安置合同中有關的權利、義務隨之轉移給受讓人。項目轉讓人應當書面通知被拆遷人。”因此，房地產項目轉讓后，房地產項目公司仍可能面臨拆遷補償?shù)膯栴}。目前，在房地產市場，“拆遷難”成為普遍問題。隨著《物權法》的正式實施，投資者對房地產項目轉讓應該更為謹慎，對其法律風險應有更為充分的評估。

　　我國《物權法》第四十二條、第一百四十八條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件”。“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。”由此可見，我國物權法嚴格限制了征收條件，細化了補償標準，必將使我國現(xiàn)行征收拆遷補償制度發(fā)生顛覆性的變化，無疑會增加房地產開發(fā)的成本，同時有可能延緩拆遷的進度進而影響房地產開發(fā)的速度。

　?。ㄈ段餀喾ā返南噜応P系制度對房地產項目影響

　　隨著城市化的發(fā)展，在現(xiàn)代都市，建筑物的通風、采光和日照問題日益成為社會關注的問題之一。由于城市土地價值的提升，導致建筑物之間的距離比過去縮小，高層建筑進一步普及，這些變化使得建筑物相鄰關系的糾紛日益增多，尤其是在通風、采光和日照等方面的矛盾越來越多。因此，我國《物權法》在《民法通則》的基礎上專設一章規(guī)定了相鄰關系制度，并對通風、采光和日照的問題作了明文規(guī)定，其第八十九條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。”

　　根據(jù)上述法律規(guī)定，新建的建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照，即使取得了建設工程規(guī)劃許可證，證明建筑行為是合法的，但只要導致鄰近建筑物的通風、采光和日照沒有達到規(guī)定的最低標準，也應當認為給鄰近住戶造成了生活上的妨礙，應當承擔相應的責任。這要求投資者在審查房地產項目時，應當注意房地產項目是否符合國家有關工程建設標準，與鄰近的建筑保持一定的距離和適當?shù)母叨?，以免妨礙相鄰建筑的通風、采光和日照，為日后發(fā)生不必要的糾紛與經濟損失埋下隱患。因此，如果一個房地產項目建造已與周邊的單位和居民產生的矛盾十分緊張時，就需要慎重考慮，因為這種矛盾的存在會造成工期大大延期，也會對房地產項目產生負面影響。

　?。ㄋ模段餀喾ā返慕ㄔO用地使用權制度對房地產項目影響

　　隨著經濟與社會的發(fā)展，對土地的需求量越來越大，土地分層次利用的問題也日益突出。但是，在《物權法》出臺之前，我國還沒有專門對土地分層利用進行規(guī)范的法律、法規(guī)，同一宗土地上只能存在一個土地使用權，這使得現(xiàn)實中一些專門利用地下或者地上空間的權利性質變得不明確，相關設施的權利人的權利也得不到確認與保護。

　　我國《物權法》第一百三十六條專門就土地分層次利用加以規(guī)范，“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權”。這就要求，設立建設用地使用權必須界定每一建設用地使用權具體占用的空間，即標明建設用地占用的面積和四至，建筑物、構筑物以及附屬設施的高度和深度，使建設用地使用權人行使權利的范圍得以確定。比如，同一塊土地地下10米至地上70米的建設用地使用權出讓給甲公司建寫字樓；地下20米至40米的建設用地使用權出讓給乙公司建一地下商場。在分層出讓建設用地使用權時，不同層次的權利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使用權的，在法律上他們的權利和義務是相同的，只不過其使用權所占用的空間范圍有所區(qū)別。

　　因此，房地產項目公司的股權受讓人在進行房地產項目轉讓時必須明確房地產項目的建設用地使用權出讓合同中建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間符合其房地產開發(fā)的需要，受讓后不能隨意改變。

　?。ㄎ澹段餀喾ā返膿Ｎ餀嘀贫葘Ψ康禺a項目影響

　　我國《物權法》在《擔保法》的基礎上，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，充分吸收國外擔保物權立法的先進經驗，對擔保物權制度作了補充、修改和完善，擴大了可擔保財產的范圍，實現(xiàn)了從“依法可以抵押的其他財產”到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產均可設定抵押”的轉變并增加了浮動抵押、基金份額質押、應收帳款質押、最高額質押等規(guī)定。

　　上述法律規(guī)定一方面大大拓寬了企業(yè)的融資渠道，另一方面也為企業(yè)并購正確判斷企業(yè)資產增添了較大阻力。在房地產項目公司股權轉讓中，為了清楚地判斷股權的價值，股權受讓方必須對房地產項目公司的資產有比較充分的了解。除了了解目標房地產公司的有形資產和負債，還必須判斷目標公司是否存在或有債務，即是否存在對外擔保。因擔保物權如欲發(fā)生法律效力或者對抗第三人的效力，必須辦理登記，這就要求股權受讓人及時到相關登記主管部門查詢核實，如目標房地產公司所在地的房地產管理部門、國有土地管理部門、工商行政管理部門、交通運輸工具管理部門、證券登記結算機構、信貸征信機構等等。只有在上述部門仔細核實相關真實情況，才可能最大程度地降低投資風險。

　　三、律師在預防和控制法律風險方面的作用。

　　股權轉讓和房地產項目轉讓都是較為復雜、實踐中也引起較多糾紛的問題，專業(yè)律師可接受股權受讓方的委托，結合上述分析，在房地產項目轉讓的不同階段發(fā)揮不同作用。

　?。ㄒ唬┣捌诒M職調查階段

　　在此階段，律師的調查工作主要圍繞目標公司和目標房地產項目，調查對象是一切可能影響股權受讓方潛在利益的因素。

　　首先，應對目標房地產公司的外部環(huán)境和內部情況進行審慎的調查與評估，包括公司的基本資料（如公司章程、年檢報告、股東信息）；財務、稅收狀況、股東出資情況；對外簽署的合同及其執(zhí)行情況；對外擔保情況、對外債權債務關系；房地產開發(fā)經營資質等級、其他房地產項目的開發(fā)和經營狀況等。

　　其次，應著重針對目標房地產項目本身進行調查，這是是否進行股權轉讓的決定性因素，也是律師對目標房地產項目發(fā)揮控制作用的最主要的階段。因為公司股權轉讓的風險還可以通過合同條款加以約束，但目標房地產項目本身的風險只能依靠調查結果進行判斷，因而在此階段對目標房地產項目進行調查更有意義。律師應結合我國法律規(guī)定及實踐經驗，審查與項目有關的各類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風險，對土地使用權的取得方式及其合法性；項目用地的性質、占用空間、使用年限、項目的功能和土地用途是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更）；項目開發(fā)進度情況（是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險）；相關審批手續(xù)是否已經依法辦好（項目開發(fā)的真正主體與審批文件中的主體是否一致、實際建設的項目與審批的項目是否一致）；項目規(guī)劃是否合理、有無存在超規(guī)劃的情況；項目用地是否存在被征收或征用的可能性；目標房地產項目本身是否存在對外債務（如工程款）、房地產項目資產權屬是否明確、清晰、無瑕疵（如房地產產權證內是否標注有他項權利的登記、是否被國家權力部門查封、是否對外提供擔保以及擔保范圍）；項目的相鄰關系是否存在潛在危機（如因采光權、光污染、建設工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導致工期拖延和經濟賠償雙重損失）等因素綜合考慮，以供股權受讓方決定是否收購時參考。

　?。ǘ┖贤炗嗠A段

　　合同簽訂是法律關系確立和合同履行的基礎，較之合同履行更為重要。在此階段，律師的工作主要是針對潛在風險起草、修改和審查合同，這里的合同僅指“股權轉讓合同”而非房地產項目轉讓合同。

　　股權轉讓合同的主要條款有：（1）轉讓當事人的名稱（姓名）、住所。（2）聲明與保證；（3）項目概況（包括：座落地點、項目性質、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等）。（4）項目轉讓時土地使用權性質，取得方式及使用期限。（5）項目現(xiàn)狀： A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文； B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）； C、項目涉及的土地或工程的權利限制情況。（6）轉讓標的；（7）股權轉讓價款及支付時間和方式；（8）公司股權的交割時間及方式；（9）股權轉讓過渡期間的權利行使及責任；（10）合同的變更與解除；（11）違約責任；（12）爭議解決方式。

　　公司股權轉讓的主要風險是轉讓無效。導致股權轉讓無效的因素有很多，如：轉讓主體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續(xù)的合法性和有效性。如：股權轉讓不符合公司章程的特別約定；股權轉讓后沒有及時到工商企業(yè)登記機關辦理登記；中外合資企業(yè)股權轉讓沒有經過外經委審批；國有股權出讓沒有經國有資產管理辦公室審批辦理產權界定、登記并根據(jù)產權交易中心出具的產權交割單辦理股權和工商變更登記手續(xù)等等情況均會造成股權轉讓無效，轉讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產項目的目的。轉讓無效的風險完全可以通過受讓方及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免。

　　根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股權轉讓生效后，房地產項目公司仍須對原有的債務向債權人承擔清償責任，即使受讓方與轉讓方之間簽署的股權轉讓協(xié)議已明確雙方的責任分擔甚至原有債務的豁免。但是，這種內部協(xié)議條款以及轉讓方的單方承諾不能對抗善意的第三人，當債務人要求房地產項目公司清償債務時，房地產項目公司不能以股權受讓方與轉讓方約定的債務承擔方式為由拒絕承擔債務，而只能在對外承擔債務之后再向轉讓方追償。因此，在公司股權轉讓過程中，受讓方面臨的最大風險就是對公司原有的、不可知的債務的承擔以及承擔之后向轉讓方追償不得的風險。為控制這一風險，股權受讓方可要求轉讓方對目標公司情況進行披露并承擔披露不實的違約責任。披露的內容是與公司相關的一切情況，主要包括有關出資、資產、債務、合同、擔保、專業(yè)資質等對受讓方利益產生潛在性影響的情況。若轉讓方披露的內容不真實或易產生誤導，受讓方可以解除合同，并追究轉讓方的違約責任。為控制受讓方向轉讓方追償不得的風險，受讓方可事先要求轉讓方提供擔?；蛘叻制谥Ц豆蓹噢D讓款并留下一部分尾款作為進行股權轉讓潛在風險的保證金。

　　總之，在簽訂合同時，需要特別注意的重要條款是：公司信息的披露義務及披露不實的違約責任；股權轉讓方對違約責任的擔保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限劃分；股權轉讓生效前后債務的承擔；合同的生效及公司股權轉讓的生效；工商變更登記手續(xù)的辦理主體及時間。

　　（三）合同履行階段

　　股權轉讓合同簽訂并生效后，并不會自然發(fā)生股權轉讓的法律效果。股權轉讓合同的生效與股權轉讓的生效是有區(qū)別的。股權轉讓合同的生效是指對合同當事人產生法律約束力的問題，股權轉讓的生效是指股權何時發(fā)生轉移的問題，即受讓方何時取得股東身份的問題，兩者不能混為一談。股權轉讓合同無效或不生效，股權轉讓也不生效。即使在股權轉讓合同生效后，也尚需當事人的適當履行，股權轉讓才能實現(xiàn)。

　　不過，在嚴格準備了前述的風險防范工作后，合同順利履行也自然是水到渠成的了。在股權轉讓合同的履行方面，轉讓方的主要義務是向受讓方轉移股權，受讓方的主要義務是按照約定向轉讓方支付轉讓款。股權轉讓合同的標的為股權，轉讓方的交付義務實際上只是體現(xiàn)為對公司的一種通知義務，即轉讓方將股權轉讓的事實及要求公司辦理變更登記手續(xù)的意思正式以書面方式通知公司的行為。根據(jù)我國《公司法》的相關規(guī)定，將股權轉讓結果記載于股東名冊是公司的義務。與股權轉讓有關的公司章程修改、變更工商登記等事項，也應由公司辦理。公司未及時履行義務的，受讓人可以起訴公司，公司應承擔相應的責任。股權轉讓合同生效，房地產項目公司將新股記載于公司股東名冊，并到公司登記機關辦理變更登記后，股權轉讓生效，并具有對抗第三人的效力。

　　至此，房地產項目轉讓正式完成，但是股權受讓方仍然要以公司名義從事開發(fā)經營行為。