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名股實(shí)債糾紛的司法裁決路徑分析
作者｜閆飛翔（微信號：Fly_Yan11）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個(gè)案的法律意見*
名股實(shí)債是房地產(chǎn)企業(yè)向信托機(jī)構(gòu)或者其他公司、個(gè)人（為行文方便，本文均稱為“投資方”）融資的常用類型，其交易架構(gòu)存在多種模式，在股權(quán)持有方式上大致分為增資型和股權(quán)轉(zhuǎn)讓型，而資金退出途徑通常包括：回購股權(quán)、信托受益權(quán)回購以及項(xiàng)目公司清盤，更為復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，還可能涉及以原股東對項(xiàng)目公司的其他債權(quán)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保，或者以其設(shè)立次級信托特定用于對股權(quán)回購的保障。
名股實(shí)債在被廣泛使用的同時(shí)，也因其法律關(guān)系并不清晰而在理論和實(shí)踐中都存在巨大爭議，這給名股實(shí)債糾紛的司法裁決帶來諸多不確定性。但類型化的案件在其司法裁決中均有其規(guī)律可循，筆者選取部分案例作為參考，并重點(diǎn)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓型名股實(shí)債的法律關(guān)系進(jìn)行拆解，試圖探明司法裁決背后的邏輯。
（注：筆者對附回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓融資，采用商業(yè)實(shí)踐中通俗的稱謂——“名股實(shí)債”，該等稱謂僅為行文方便，并非法律邏輯的循環(huán)論證，為免誤解，特此說明。）
一、“名股實(shí)債”的司法裁決類型
名股實(shí)債糾紛中，最主要的爭議焦點(diǎn)在于一系列交易文本構(gòu)建的法律關(guān)系究竟是實(shí)際的股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓、實(shí)為借貸”的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但有時(shí)因?yàn)樵V訟當(dāng)事人的訴訟請求僅針對協(xié)議中的股權(quán)回購條款展開，可能存在弱化名股實(shí)債法律本質(zhì)，而著重解決回購條款的效力及其履行的情況。
（一）確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力
實(shí)踐中，某些法院在名股實(shí)債糾紛中確認(rèn)了附回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力，認(rèn)為這是企業(yè)正常的融資方式，產(chǎn)生的并非借款關(guān)系，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是各方的真實(shí)意思表示，在原股東違約不回購或者不能回購的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定履行，由投資方繼續(xù)對該股權(quán)享有所有權(quán)。
【相關(guān)案例】最高人民法院（2013）民二終字第33號聯(lián)大集團(tuán)有限公司與安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審判決書（以下簡稱“聯(lián)大案”）判決要旨：
1、江蘇省高級人民法院一審認(rèn)為：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》并非名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為企業(yè)之間借貸的協(xié)議。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并未約定關(guān)于質(zhì)押借款的內(nèi)容，安徽高速在相關(guān)回復(fù)意見中表述的“融資”亦存在以其他形式進(jìn)行融資的可能，不能僅理解為借款融資。
2、最高人民法院二審認(rèn)為：股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購等作為企業(yè)之間資本運(yùn)作形式，已成為企業(yè)之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產(chǎn)生的融資，其合法性應(yīng)予承認(rèn)。在案涉股權(quán)回購條件成熟時(shí)，聯(lián)大集團(tuán)可以行使股權(quán)回購權(quán)，但聯(lián)大集團(tuán)未在約定期限內(nèi)依約回購，則喪失該回購權(quán)。
（二）確認(rèn)借貸的債權(quán)債務(wù)關(guān)系
也有部分法院并非僅根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者具有股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容的《合作協(xié)議》直接判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，而是結(jié)合案件其他的證據(jù)及當(dāng)事人的實(shí)際行為，認(rèn)定名股實(shí)債融資行為產(chǎn)生“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)際為借貸”的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并進(jìn)一步確認(rèn)附回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是非典型的讓與擔(dān)保。
值得注意的是，讓與擔(dān)保并非我國法定的擔(dān)保方式，但當(dāng)事人往往通過協(xié)議的方式設(shè)定這種非典型的擔(dān)保形態(tài)，實(shí)踐中諸多法院持肯定態(tài)度。然而，該等擔(dān)保畢竟是人為設(shè)定的，在擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)方式上不同于法定的擔(dān)保物權(quán)。讓與擔(dān)保僅為合同上的擔(dān)保措施，而非物權(quán)法上的擔(dān)保物權(quán)。因此，債務(wù)人無法按期回購時(shí)，在與擔(dān)保物權(quán)一樣禁止流質(zhì)的同時(shí)，債權(quán)人對被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)卻不應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先受償權(quán)。
【相關(guān)案例】重慶市高級人民法院(2014)渝高法民初字第00010號新華信托股份有限公司與諸城市江峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛一審判決書（以下簡稱“江峰地產(chǎn)案”）判決要旨：
重慶市高級人民法院認(rèn)為：新華信托與江峰公司簽訂的《合作協(xié)議》和《收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的實(shí)質(zhì)均為借款合同。因?yàn)椋?、雙方在簽訂《合作協(xié)議》之前，江峰公司向新華信托發(fā)出了借款申請、還款計(jì)劃，并通過了股東會(huì)決議，表達(dá)了向新華信托借款1億元的意愿。2、《合作協(xié)議》約定新華信托“以1元資金受讓江峰公司原股東持有的90%股權(quán)”，顯然與該股權(quán)的實(shí)際市場價(jià)值不符，也不符合常理。3、因《合作協(xié)議》中江峰公司對新華信托不負(fù)有支付義務(wù)，該合同項(xiàng)下辦理的在建商鋪抵押和股權(quán)質(zhì)押沒有設(shè)定擔(dān)保的主債權(quán)存在。江峰房公司庭審中主張《合作協(xié)議》的性質(zhì)應(yīng)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這與當(dāng)事人簽訂《合作協(xié)議》并辦理相關(guān)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的抵押、質(zhì)押手續(xù)的意思表示不符（筆者注：確認(rèn)借貸關(guān)系方可合理解釋擔(dān)保物權(quán)的存在）。4、只有在合同解釋成立的情況下，才能合理地解釋江峰公司以新債還舊債的行為。
【相關(guān)案例】最高人民法院（2013）民提字第135號廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審判決書（以下簡稱“嘉美案”）判決要旨：
最高人民法院認(rèn)為：1、在雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，進(jìn)而對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系作出判斷。2、認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，書面合同并非不可缺少的要件。只要確認(rèn)雙方當(dāng)事人就借貸問題達(dá)成了合意且出借方已經(jīng)實(shí)際將款項(xiàng)交付給借款方，即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。
（筆者注：嘉美案雖然并非名股實(shí)債糾紛案件，但其與名股實(shí)債的法律關(guān)系存在天然的契合，均為“名為買賣、實(shí)為借貸”的性質(zhì)。本案在沒有書面借款文件的情況下，最高院在事實(shí)認(rèn)定中采用“實(shí)質(zhì)重于形式”的考察標(biāo)準(zhǔn)，全面考察標(biāo)的物的交易價(jià)格、往來款項(xiàng)性質(zhì)、當(dāng)事人系列行為的合理性等因素，推翻一審和二審法院認(rèn)定的買賣合同關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)定“名為買賣、實(shí)為借貸”為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并否定流質(zhì)權(quán)的裁判，對類似案件的裁判產(chǎn)生了重要影響，值得稱贊。）
（三）重點(diǎn)對回購條款進(jìn)行審查
另有部分案件的裁決將審查重點(diǎn)定位于回購條款的效力，以及在滿足回購條件下債務(wù)人是否有權(quán)或者應(yīng)當(dāng)回購。此類判決通常認(rèn)為相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者合作協(xié)議系各方真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，進(jìn)而確認(rèn)其效力，在此基礎(chǔ)上對股權(quán)回購條件滿足與否進(jìn)行審查，并基于此而考慮是否支持當(dāng)事人要求按照股權(quán)回購條款履行協(xié)議的訴求。
但問題在于，雖然法院確認(rèn)了相關(guān)協(xié)議的是各方的真實(shí)意思表示，卻未闡明此處“真實(shí)意思表示”的具體內(nèi)容。此類案件中，法院實(shí)際是回避了對名股實(shí)債法律關(guān)系實(shí)質(zhì)的探究，僅根據(jù)當(dāng)事人訴求就局部法律行為的效果進(jìn)行認(rèn)定，也是一種較好的具有針對性的裁決方式。
【相關(guān)案例】最高人民法院（2014）民二終字第261號新華信托股份有限公司與北京時(shí)光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、興安盟時(shí)光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛二審判決書（以下簡稱“時(shí)光地產(chǎn)案”）判決要旨：
最高人民法院認(rèn)為：1、本案交易實(shí)際內(nèi)容是信托公司以受讓并定期出售股權(quán)、或轉(zhuǎn)讓信托資產(chǎn)份額、或到期清算目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)的方式，向興安盟時(shí)光公司投資10920萬元，用于房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)，到期獲取固定資金收益（股權(quán)收益或利息）。2、本案當(dāng)事人簽訂的《合作協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議，其意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，原審認(rèn)定其為有效合同，適用法律正確。3、信托公司依約履行了投資及受讓股權(quán)等合同義務(wù)，但合同約定期滿后，北京時(shí)光公司未按照約定回購該股權(quán)、返還融資款項(xiàng)及收益，已構(gòu)成違約。據(jù)此，信托公司主張北京時(shí)光公司應(yīng)按照合同約定的信托資金退出方式，給付投融資款及收益12173萬元，應(yīng)予支持。
（筆者注：本案中信托公司的投資方式是通過項(xiàng)目公司增資擴(kuò)股的方式進(jìn)行，與本文中其他幾案的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式略有差別，但在信托資金退出方式中均包含原股東回購的通道。）
【相關(guān)案例】江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第0205號江蘇億豪房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與南京中醫(yī)藥大學(xué)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審判決書（以下簡稱“億豪案”）判決要旨：
1、原審南京市中級人民法院認(rèn)為：補(bǔ)充協(xié)議在形式上是一個(gè)附回購條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但在實(shí)質(zhì)上是中醫(yī)藥大學(xué)為保障其收回全部借款和實(shí)現(xiàn)購房目的而設(shè)定的一種非典型擔(dān)保方式，符合讓與擔(dān)保的法律特征。中醫(yī)藥大學(xué)如期收回全部借款并拿到約定數(shù)量的商品房，被擔(dān)保債權(quán)已全部消滅，中醫(yī)藥大學(xué)所持有的讓與擔(dān)保股權(quán)應(yīng)當(dāng)返還。
2、二審江蘇省高級人民法院認(rèn)為：中醫(yī)藥大學(xué)實(shí)際持有中豪公司45%的股權(quán)，并非名義股東。中醫(yī)藥大學(xué)已經(jīng)通過與億豪公司的合作，實(shí)現(xiàn)了協(xié)議書及兩份補(bǔ)充協(xié)議的合同目的，且億豪公司也已經(jīng)按原價(jià)向中醫(yī)藥大學(xué)支付了股份轉(zhuǎn)讓款，中醫(yī)藥大學(xué)應(yīng)當(dāng)依約將持有的45%的股權(quán)變更登記至億豪公司名下，且億豪公司無需再向中醫(yī)藥大學(xué)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
（筆者注：億豪案的二審判決首先確認(rèn)了中醫(yī)藥大學(xué)是目標(biāo)股權(quán)的實(shí)際持有人而非名義股東，但并未進(jìn)行充分論證，在股權(quán)回轉(zhuǎn)問題上的意見與一審法院一致，最終以“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，裁判結(jié)果正確”而非“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確”為由維持原判。筆者認(rèn)為，億豪案在結(jié)果上兩級法院并無不同，但在對中醫(yī)藥大學(xué)持有股權(quán)性質(zhì)的判斷上，二審法院與一審法院的意見實(shí)際相左。）
二、對立主張與法院立場
（一）對立的履約選擇
從上述選取的案例中可以看出，某些名股實(shí)債融資出現(xiàn)糾紛后，基于幾乎相同的交易結(jié)構(gòu)，投資人或公司原股東均有可能提出截然相反的主張。這可能主要源于各方對目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)狀況的考量。
通常情況下，如果目標(biāo)公司凈資產(chǎn)越高意味著股權(quán)價(jià)值越大，回購方違約時(shí)，投資人更愿意主張?jiān)摰热谫Y行為是真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；若目標(biāo)公司資不抵債甚至面臨破產(chǎn)，投資人主張?jiān)搨鶛?quán)債務(wù)關(guān)系更符合其利益。但是，這在法律上卻產(chǎn)生一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，即同一項(xiàng)法律行為，雙方當(dāng)事人都存在兩種相互對立的履約選擇，而這種對立不僅出現(xiàn)在雙方當(dāng)事人之間，也表現(xiàn)為各方當(dāng)事人自我主張的對立。
（二）法院裁判的標(biāo)準(zhǔn)
從商業(yè)利益實(shí)現(xiàn)的角度，投資人及原股東（或公司）對“名股實(shí)債”法律性質(zhì)有不同的判斷和主張均可以理解。但是一項(xiàng)法律關(guān)系的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是締結(jié)法律關(guān)系時(shí)即已確定，而不應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)勢的不同進(jìn)行調(diào)整，除非該等調(diào)整在締約時(shí)即已作出約定（實(shí)際為附條件之法律行為）。
根據(jù)《民法通則》第55條規(guī)定，意思表示不僅是民事法律行為的構(gòu)成要件，而且應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的。另根據(jù)《合同法》第125條第1款可知，真實(shí)的意思表示不僅是法律行為的生效要件，也是區(qū)分此法律行為和彼法律行為的關(guān)鍵所在。至于《合同法》第61條所認(rèn)可的約定不明的補(bǔ)救，則并不影響一項(xiàng)法律行為的本質(zhì)。
《民法通則》第55條 民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；
（二）意思表示真實(shí)；
（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。
《合同法》第61條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
《合同法》第125條第1款 當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
因此，名股實(shí)債在面臨司法考驗(yàn)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通過考察相關(guān)證據(jù)和當(dāng)事人的實(shí)際行為，堅(jiān)持探明各方在締約時(shí)的真實(shí)意思表示，并以此為路徑，揭示法律行為的本質(zhì)，作出正確的司法裁決。
三、如何探明“名股實(shí)債”背后的真意
（一）真意從何而來
欲揭示一系列文本和行為背后各方的真實(shí)意思表示，首先應(yīng)了解意思表示的形成過程?！逗贤ā返?3條、第14條 以及第21條分別規(guī)定了合同訂立的過程、要約和承諾的定義，由此可知，意思表示一般通過“要約——承諾”的過程得以展現(xiàn)。
《合同法》第13條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。
第14條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
（一）內(nèi)容具體確定；
（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第21條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。
法院在透視當(dāng)事人真實(shí)意思表示時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮“要約——承諾”過程中的當(dāng)事人的意思變化過程，而不應(yīng)僅考察某一些特定的意思表示之“成果”。實(shí)際上合同法第52條第3項(xiàng)之“合法形式掩蓋非法目的”即承認(rèn)了當(dāng)事人真實(shí)意識表示被掩蓋在意思表示成果之下的可能。如果法官一概不顧當(dāng)事人締約的過程和背景，則很有可能做出違背當(dāng)事人締約時(shí)真實(shí)的目的和初衷的錯(cuò)誤判斷。
當(dāng)然，合同簽訂后法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容可以通過當(dāng)事人的協(xié)商加以變更，但該等變更在正常情況下亦通過書面、口頭或者其他形式加以確認(rèn)，否則應(yīng)當(dāng)按照該法律關(guān)系締結(jié)時(shí)當(dāng)事人的真實(shí)意思確認(rèn)相應(yīng)的法律關(guān)系類型。
如摒棄當(dāng)事人真實(shí)意思表示探明的機(jī)會(huì)，很可能在出現(xiàn)對合同一方不利之情形下，給其斷然否定合同原意留下可乘之機(jī)，這無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人非誠信的行為，也使法律關(guān)系的性質(zhì)處于不確定狀態(tài)。
（二）探明真意的維度
然而，如何揭示當(dāng)事人締約時(shí)的真實(shí)意思表示，則是司法裁決面臨的難題。筆者認(rèn)為：就“名股實(shí)債”性質(zhì)判斷類的糾紛，不能僅從各方簽訂的書面協(xié)議表達(dá)的內(nèi)容進(jìn)行判定，而應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人締約過程、權(quán)利義務(wù)安排以及各方的實(shí)際行為加以考察。
以附回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓型名股實(shí)債為例，在出現(xiàn)對交易法律性質(zhì)存在爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)維度考察：
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例
通常情況下，如果原股東一次性全部轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)后，但繼續(xù)深度涉入目標(biāo)公司經(jīng)營管理等各項(xiàng)事務(wù)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓的動(dòng)機(jī)值得懷疑。若原股東仍保留部分股權(quán)，因其作為股東對公司仍享有股東權(quán)益，則其繼續(xù)管理公司的動(dòng)機(jī)是存在的。
2、公司控制權(quán)
名股實(shí)債中，一般情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，投資人會(huì)要求改組目標(biāo)公司董事會(huì)，甚至對公司印鑒、銀行賬戶、財(cái)務(wù)印章等進(jìn)行監(jiān)管，以便對公司進(jìn)行不同程度的掌控。如上述第1點(diǎn)所述，如果原股東在出讓股權(quán)后仍然繼續(xù)實(shí)際控制公司的各項(xiàng)事務(wù)，則受讓方希望獲取公司實(shí)際股權(quán)的意圖不夠明顯，若公司的控制權(quán)由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)移，法官心證的天平可能會(huì)偏向認(rèn)可股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力的一邊。
3、收益安排
股權(quán)受讓方是否從公司或股東處獲取固定收益，以及該等收益的支付安排是否已經(jīng)實(shí)際履行，對名股實(shí)債的法律關(guān)系定性起到至關(guān)重要的影響。根據(jù)《合同法》第196條及《貸款通則》第2條第3款的規(guī)定，固定收益是債權(quán)性投資最重要的一項(xiàng)特點(diǎn)，一般認(rèn)為固定收益類的投資產(chǎn)生的是借款性質(zhì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
《合同法》第196條 借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。
《貸款通則》第2條第3款 本通則中所稱貸款系指貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。
如果固定收益已經(jīng)定期支付，則強(qiáng)化了融資的債權(quán)債務(wù)性質(zhì)。但僅此一點(diǎn)卻不足以說明投資的債權(quán)屬性，因?yàn)樵摴蓶|收益亦可理解為股東違規(guī)從公司分配股利，并不足以否定股權(quán)投資行為。公司完全可以根據(jù)《公司法》第166條第5款的規(guī)定，要求股東返還違規(guī)分配的利潤。
《公司法》第166條第5款 股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。
如果投資人按照公司法的規(guī)定從公司獲取可分配利潤，不足部分由出讓方補(bǔ)足，這種交易設(shè)計(jì)可被認(rèn)為是一種對賭，并不違反法律法規(guī)，也不損害第三方利益。若出讓方的補(bǔ)足資金實(shí)際由目標(biāo)公司通過各類名目支出，則上述對賭的正當(dāng)性就值得懷疑了。
4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格
被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作價(jià)是否存在價(jià)格明顯過低或過高的情形，也是認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否各方真實(shí)意思表示的重要因素。通常情況下，如果交易價(jià)格的依據(jù)非常隨意，甚至嚴(yán)重不公允，一方面使人懷疑股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實(shí)性，另一方可能涉及《合同法》第54條規(guī)定的顯失公平下受害方的撤銷權(quán)的行使。
《合同法》第54條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：
（一）因重大誤解訂立的；
（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
關(guān)于價(jià)格合理性的判斷，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第19條對債務(wù)人不當(dāng)處分其財(cái)產(chǎn)情況下的“不合理低價(jià)”和“不合理高價(jià)”所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，對名股實(shí)債中的交易價(jià)格衡量有一定的價(jià)值。此外，值得注意的是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不合理，也可能導(dǎo)致出讓方的債權(quán)人行使《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)。
《合同法解釋二》第19條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。
債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
《合同法》第74條第1款 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
5、是否存在擔(dān)保
擔(dān)保必須依賴于主債權(quán)債務(wù)而存在，通常并不能因?yàn)楦鞣胶炇鹆藫?dān)保協(xié)議甚至辦理了相關(guān)的抵押登記手續(xù)，便倒推主債權(quán)債務(wù)的存在。然而，有些股權(quán)轉(zhuǎn)讓型名股實(shí)債交易中卻設(shè)置了不動(dòng)產(chǎn)抵押等擔(dān)保物權(quán)。如果認(rèn)為該交易是真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則連主債權(quán)債務(wù)都不存在的情況下，又怎會(huì)設(shè)立該等“被架空的抵押權(quán)”呢？這種交易架構(gòu)反倒不符合法律和商業(yè)常識，其通過協(xié)議表現(xiàn)出來的法律關(guān)系就不得不令人懷疑了。
6、締約的磋商過程
締約磋商的過程是“要約——承諾”的過程，通常能夠反映交易各方的真實(shí)意思表示及其變化過程，而交易過程中各方的決議、往來函件等文件同樣可以作為證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。因此締約磋商過程形成的材料不能忽視，應(yīng)當(dāng)與已簽署的相關(guān)協(xié)議進(jìn)行比較。
若締約過程產(chǎn)生的文件與正式協(xié)議所記載的當(dāng)事人意思表示存在根本差異，期間卻沒有任何能夠反映這種意思變化的跡象，則直接認(rèn)定產(chǎn)生時(shí)間在后的文件是當(dāng)事人真意的表達(dá)頗為武斷。此等情況下法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考察導(dǎo)致這種變化的原因及背景，并且結(jié)合各方當(dāng)事人的行為以及商業(yè)常識，挖掘交易行為的真實(shí)目的和法律本質(zhì)。
四、總結(jié)
在司法裁決過程中，就整個(gè)融資交易架構(gòu)而言，上文提及的6項(xiàng)因素并不是孤立的，它們彼此之間緊密聯(lián)系。除“固定收益”是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的必要條件外，其他任何單項(xiàng)因素均不足以決定“名股實(shí)債”是股權(quán)或債權(quán)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)綜合加以考慮。
回歸對司法判決的考察，本文引述的部分案例中，已不同程度的考察了上述若干因素。如“聯(lián)大案”中審查了交易價(jià)格的公允性；“江峰地產(chǎn)案”中法院考察了主協(xié)議之外，公司向信托公司提交的借款申請和還款計(jì)劃、交易價(jià)格以及擔(dān)保物權(quán)存在的合理性等因素。
《民訴法解釋》第105條 人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。
第108條第1款 對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。
綜上所述，名股實(shí)債因?yàn)榻灰准軜?gòu)的復(fù)雜性，在結(jié)論上很難統(tǒng)一被認(rèn)定為是實(shí)際股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦或債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但在名股實(shí)債糾紛的司法裁決路徑上，應(yīng)當(dāng)以探明交易各方真實(shí)意思表示為主旨，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）第105條、108條關(guān)于證據(jù)審核的規(guī)定，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，充分利用證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則，查明案件事實(shí)，并對名股實(shí)債的法律性質(zhì)作出正確判斷。
