開拓海外的工程承包市場，需要一些精通對外擔保的銀行為企業(yè)把關(guān)，規(guī)避風險。中國銀行有20多年從事對外擔保的經(jīng)驗，培養(yǎng)了大批精通國際慣例的高素質(zhì)從業(yè)人員，在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，總結(jié)出不少可供銀行和企業(yè)借鑒的例子。筆者通過介紹一起國際工程承包中真實的案例，揭示在承包工程項下典型總分包合同的擔保中，看似順理成章的做法所隱藏的先天性風險，這樣的風險只要為我們所認識，就完全可以在合同談判階段予以避免。
一案例背景
1994年中國A公司為進入阿聯(lián)酋市場，與阿聯(lián)酋B公司合作，利用B公司的牌子參與阿聯(lián)酋阿布扎比市某排水工程的投標。最終B公司中標并與業(yè)主簽訂了合同。A公司與B公司簽訂了分包協(xié)議，由A公司實際承包此項目，B公司只是從中收取代理費。作為主合同條款之一，總包商B公司必須向業(yè)主開出相應(yīng)的履約保函和預(yù)付款保函。B公司為了轉(zhuǎn)嫁風險，指示A公司為其開立上述兩個保函提供反擔保。在A公司的要求下，中國銀行同意A公司使用其在銀行的授信額度，向B公司的往來銀行G銀行開出了兩份反擔保，委托G銀行以B公司名義向業(yè)主出具該合同下的兩份保函。由于當?shù)劂y行慣例的要求，我行在該兩份反擔保中，均承諾了無條件的償付義務(wù)：
“Your claim will be honored by us, despite any contestation whatsoever made by any party, upon receipt of your first demand stating that you have been called upon by the Beneficiary (I.E. Government of Abu Dhabi Sewerage Project Committee) to effect payment under the guarantee issued by you.”
該反擔保使用阿聯(lián)酋當?shù)胤刹⑶倚诔?
“Our counter guarantee in your favor will remain valid until your original guarantee is released by the Bene. and the same is confirmed to us by you by tested telex. This transaction will be governed and construed in accordance with the laws of Abu Dhabi and UAE.”
擔保人G銀行隨即開出了見索即付的履約保函和預(yù)付款保函，履約保函在簽發(fā)最終完工驗收證書后失效，預(yù)付款保函金額隨工程進度款的抵扣而自動遞減。
合同執(zhí)行過程中，因B公司私自變更付款帳戶等原因，雙方發(fā)生糾紛，矛盾不斷激化，最終于1995年5月雙方中止分包合同，A公司將B公司告上法庭。該官司由于阿法庭程序繁瑣，至今仍無結(jié)果。在雙方訴訟過程中，B公司將工程轉(zhuǎn)包，因此工程沒有停止，并最終于1998年2月取得了業(yè)主簽發(fā)的最終完工驗收證書。至此，履約保函應(yīng)在簽發(fā)最終完工驗收證書后失效，預(yù)付款保函的金額隨工程進度款的抵扣完畢也應(yīng)沒有余額。但B公司此時陷入與另一分包商的糾紛之中，該分包商起訴B公司欠付其分包款，B公司向法院表示可以工程保函來償付，于是阿聯(lián)酋阿布扎比法庭在不明實際來源的情況下，做出了沒收工程履約保函和預(yù)付款保函的判決，并通過阿聯(lián)酋最高執(zhí)委會向阿布扎比市政府財政廳下文，由市政府財政廳通知G銀行執(zhí)行，G銀行隨即要求中國銀行在兩份反擔保下付款。
中國銀行于1998年10月第一次接到G銀行的索賠電后迅速通知了A公司，A公司表示震驚，因為與B公司的官司仍在進行之中，且該兩保函涉及的工程已經(jīng)竣工。A公司希望中國銀行能遲滯索賠進程，以爭取時間申請止付庭令。在審核了保函條款及索賠電后，中國銀行向G銀行提出了兩處不符點：
①索賠電上提及索賠由阿布扎比市政府財政廳（Emirate of Abu Dhabi, Finance Department）提出，而保函受益人為阿布扎比市政府排水工程委員會(The Government of Dhabi, Sewerage Project Committee)；
②要求賠付的履約保函的金額超過反擔保金額。同時，中國銀行要求G銀行郵寄兩保函的副本和受益人的索賠函。
11月份，中國銀行收到G銀行寄來的市政府財政廳索賠聲明和保函副件，G銀行一方面更正了索賠金額，另一方面解釋了由市政府財政廳提出索賠符合當?shù)貞T例，應(yīng)視為由受益人提出。
11月底，A公司在我國駐阿聯(lián)酋使館經(jīng)商參贊處幫助下，設(shè)法取得了保函受益人阿布扎比市政府排水工程委員會于1997年2月15日和1998年2月15日分別簽發(fā)的初步完工證明和最終完工驗收證書的復(fù)件。
至此，中國銀行的被動地位有了根本扭轉(zhuǎn)，因為根據(jù)保函條款，在最終完工驗收證書簽發(fā)后，兩保函已失效。
12月1日，中國銀行發(fā)電進一步闡述了拒付理由：
①堅持受益人不符是不可接受的；
②從簽發(fā)最終完工驗收證書之日起，兩保函已失效，擔保人可據(jù)此拒付保函下的索賠。同時向G銀行寄出最終完工驗收證書復(fù)印件。此后，G銀行雖然在中國銀行的第一點抗辯理由上極力反駁，但對第二點抗辯理由的重要證據(jù)給予了默認。因此，G銀行堅持抵制了市政府財政廳的多次索賠，至今沒有付款。
三、分析與思考
從案例目前的結(jié)果來看，此例是一個成功的拒付案例。因為雖然中國銀行的反擔保遲遲不能撤銷，但基于我方充分的拒付證據(jù)，而這一證據(jù)也為擔保銀行所認可，因而擔保銀行不敢輕易墊款。我們來看一下此案例中中國銀行提出的兩個不符點：
1. 索賠電上提及索賠由阿布扎比市政府財政廳提出，而保函受益人為阿布扎比市政府排水工程委員會, 受益人不符。
分析：這兩個機構(gòu)都是阿布扎比市政府的職能部門，G銀行不接受中國銀行的這一不符點，其理由是：索賠是由最高執(zhí)委會授意市政府通過其財政部門提出的并抄送給阿布扎比市政府排水工程委員會，這符合當?shù)匾话銘T例，應(yīng)視為由該保函的受益人提出的索賠。從實踐的角度講，應(yīng)當說G銀行的抗辯是有一定道理的。因為在有些國家由政府主持的招標項目有其部門分工，具體負責招標及簽合同的往往是其某一具體職能部門或是成立一個專門機構(gòu)（如本例中的阿布扎比市政府排水工程委員會），而負責保函的接受及處理的往往是其財務(wù)部門，如本例中的阿布扎比市政府財政廳。我們還注意到G銀行開出的履約保函中，其失效條款提及了市政府財政廳（This guarantee shall be valid until.........and shall, before expiry, be automatically renewed until the Final Acceptance Certificate has been issued or until advised by the Finance Department that the contract order has been fulfilled.）。因此，中國銀行或許能從單據(jù)表面不一致的角度反駁，但由于反擔保適用阿聯(lián)酋當?shù)胤?，倘若擔保銀行引用阿聯(lián)酋法律來佐證市政府財政廳代表市政府排水工程委員會提出索賠這一程序的合法性和有效性，那恐怕我方單憑受益人表面不符作為拒付理由就顯得不是那么充分了。
2.兩份保函自業(yè)主簽發(fā)最終完工證書之日起失效，擔保人理所當然可以拒付受益人在保函失效后提出的索賠。
分析：保函條款明確載明履約保函在簽發(fā)最終完工驗收證書后失效，很明顯預(yù)付款也已從工程進度款中得到全額抵扣，預(yù)付款保函隨之無余額失效。因而可以說，自從A公司向中國銀行提供了經(jīng)核實的最終完工驗收證書后，中國銀行在這一索賠案例中的被動地位有了扭轉(zhuǎn)。G銀行無從反駁，在來往電文中只能給予確認。此外，對我方第一點的抗辯也起到有力的支撐作用。因為，即使判定阿布扎比市財政廳代表受益人索賠有效，中國銀行更可以“欺詐例外”為由要求G銀行拒付。參考'The Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantee'《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》第一部分“見索即付保函介紹”中關(guān)于 “拒付的理由”('Grounds for refusal to pay')的論述提到，'But all legal systems recognize exceptions to this rules. The most common of these occurs when there is fraud by the beneficiary, a concept which varies somewhat from jurisdiction to jurisdiction, but which is typified by the beneficiary's making a dishonest demand, knowing well that the principal is not in breach.'(但所有的法律體系都承認見索即付規(guī)則的例外情形。
最常見的例外情形就是受益人欺詐。所謂欺詐的概念不同的司法有不同的解釋，但它典型地表現(xiàn)為受益人明知委托人沒有違約，仍做出一個不誠實的索賠要求)。
四、經(jīng)驗與啟示
1.目前國際勞務(wù)工程承包市場的競爭異常激烈，盡管業(yè)主可能會提出各種各樣的要求，但分包商仍應(yīng)該極力避免替總包商向業(yè)主直接開保函或為總包商向業(yè)主開立的保函提供反擔保。因為在這種情況下，分包商不得不承擔來自主合同和分包合同下的雙重的先天性風險。
① 主合同下的違約風險
由于保函是直接以非屬分包合同當事人的業(yè)主作為受益人，日后如遇總包商在主合同下違約，或因其他分包商的過失導(dǎo)致總包商在主合同下違約，總包商就可能溜之大吉，而由出具保函或?qū)嶋H承擔最終賠償責任的分包商去面對業(yè)主提出的索賠。此時，盡管該分包商可能實際上已經(jīng)履行了其在分包合同項下的全部義務(wù)，但由于已替總包商出具了保函而不得不代人受過。
?、?分包合同下的風險
一方面，總包商享有支配工程款的權(quán)利，另一方面，其在兩個合同下的義務(wù)并沒有得到有效的約束，或說是根本沒有約束。在其知道可以轉(zhuǎn)嫁風險的情況下，更容易做出對分包商不利的行動，謀取不正當利益。因而有理由認為此種情形下的道德風險要高于平常，總包商與分包商更容易在分包合同下產(chǎn)生糾紛。糾紛可能導(dǎo)致分包合同變更，這種變更往往是限制了分包商在分包合同下的權(quán)利甚至是終止分包合同（如本例），但原先分包商替總包商開出的保函，因其是以總包商的名義出具給業(yè)主，絲毫不受分包合同變更或終止的影響而繼續(xù)有效，致使分包商不得不承擔無約擔保的風險。
此外，由于分包商與業(yè)主之間并沒有合約關(guān)系，一旦擔保項下發(fā)生索賠必須對外賠付時，如此出具的擔保由于沒有基礎(chǔ)合同做依據(jù)，勢必無法得到國家外匯管理局的購匯核準，而只能以自有外匯對外支付。
基于以上考慮，國際工程承包下類似的代理投標，實際承包商要盡量爭取與業(yè)主直接簽合同，實際承包商與投標代理的代理費另外結(jié)算；或以實際承包商和當?shù)赝稑舜淼穆?lián)合體作為聯(lián)合賣方與業(yè)主簽合同。在只能簽訂分包協(xié)議的情況下，也應(yīng)堅持分包商直接向總包商開保函。若總包商執(zhí)意要求分包商按其分包比例向業(yè)主提供反擔保，則可反過來要求總包商向分包商出具付款保函。
2.反擔保對保函具有獨立性
本案例存在一個疑問，即反擔保人能否依據(jù)擔保人保函的失效來對抗反擔保下的相符索賠。458在強調(diào)見索即付保函的基本原則時指出，如同保函獨立于基礎(chǔ)交易的性質(zhì)一樣，反擔保也對保函具有獨立性。(When a counter-guarantee is issued, that is, in an indirect guarantee transaction, the counter-guarantee possessed the same independence from the guarantee as the latter from the underlying transaction between principal and beneficiary.) 這就是說，只要在反擔保保函項下?lián)Ｈ说膬敻兑蠓戏磽１：臈l款約定，在缺少可以認定的欺詐的情況下，無論擔保人是否已向保函受益人付款或其滿足受益人付款要求的舉動是否合理，反擔保人均要付款。而在轉(zhuǎn)開保函下，對欺詐的認定就更為困難。458指南'Grounds for refusal to pay'中認為：‘The difficulty is still more acute in the case of indirect guarantees, when what the principal has to show is not fraud on the part of the beneficiary but fraud by the guarantor’也就是說在轉(zhuǎn)開保函下面對擔保人在反擔保下的追索，反擔保人（指示方）或者委托人必須證明欺詐來自擔保人而非受益人一方，這實在是難上加難。
在本案例中，反擔保付款條款如之前所示，從這一反擔保條款來看，中國銀行極易陷入這樣一種境地，即受益人一旦在保函下提出索賠要求擔保人付款，擔保人甚至可以不理會受益人的索賠是否有效，便可要求中國銀行償付，只要擔保人聲明已被受益人要求付款（事實上也是如此），中國銀行就不得不在反擔保下付款。須知在這種情況下，要認定擔保人的欺詐幾乎是不可能的。況且這里擔保人也未必在主觀上有意與受益人串通。這就造成了受益人可以向擔保人不符出單，擔保人向反擔保人相符出單，迫使反擔保人付款。避免這種情形的方法是，應(yīng)在反擔保索賠條款的聲明中加具‘in conformity with your guarantee'之類的限定，即要求擔保人至少聲明：①收到索賠；②索賠符合保函條款。擔保人書面索賠聲明的規(guī)范化，在458中也有明確體現(xiàn)。這樣一來，便能在某種程度上給擔保人施加壓力，也給反擔保人依據(jù)保函條款對抗反擔保下索賠提供了依據(jù)。本案例中，我行之所以能成功在反擔保下拒付，原因在于：①G銀行的索賠聲明不符合反擔保條款（受益人不符）；②G銀行已確認我行關(guān)于其保函失效的舉證，即使G銀行一意孤行先行付款，已不構(gòu)成善意第三人。通過這一案例，我們更深刻的體會到，在中國銀行保函處標準的反擔保格式中，’in conformity with your guarantee'的重要性，以及有些時候認為可加可不加的(i.e.)等附加說明及對文中指代前呼后應(yīng)等文字描述上從嚴把關(guān)的意義。
3.在以失效事件來定義保函失效的條款中，類似的'until the Final Acceptance Certificate has been issued'（簽發(fā)某某證書后失效）比‘upon presentation to us by the seller the Final Acceptance Certificate’（向擔保銀行提交某某證書后失效）要好，因為雖然對擔保銀行而言后者比前者更具有清晰的可操作性，但從邏輯上，前者的發(fā)生時間肯定要比后者早，這一點細微的區(qū)別在本案例中起到了重要的作用。
4.承包工程下的履約、預(yù)付款保函通常沒有規(guī)定明確的失效日期，此時常有兩種失效條件的規(guī)定：
一是與合同約定的完成時間相吻合，如保函自簽發(fā)竣工證書之日起失效，自貨物全部發(fā)運后失效等，自設(shè)備安裝調(diào)試后失效；
二是保函的失效需業(yè)主書面確認、業(yè)主退保函正本或轉(zhuǎn)開行向指示方銀行來電確認后方可撤銷。此兩類失效條款雖然都沒有明確的失效日期，但其可控性和隱含的風險卻是不同的。
第一類失效條款由于以合同的履約以否作為依據(jù)，對合同雙方都是平等的；相反第二類失效條款完全以業(yè)主或保函受益人一方的指示為依據(jù)，使承包商或供貨商無端增加了不確定性?？赡軐?dǎo)致的情形是承包商或供貨商已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)，受益人因為市場變化或各種各樣的原因不愿釋放承包商或供貨商的保函，留下隱患。因而在無法加入明確失效日期的情況下，我們建議企業(yè)在合同談判中及擔保銀行在審核開立擔保的過程中應(yīng)盡量避免第二類失效條款。
