上海市最近發(fā)生的被外界稱為“釣魚式執(zhí)法”的交通行政執(zhí)法事件被媒體網(wǎng)絡(luò)炒得沸沸揚揚，網(wǎng)民、媒體乃至法學(xué)界人士各抒己見、眾說紛紜、莫衷一是，使得本來就備受質(zhì)疑的所謂“釣魚式執(zhí)法”成為眾矢之的，各種觀點議論鋪天蓋地、撲朔迷離，也使得本來就面臨諸多困難的交通運政執(zhí)法愈發(fā)舉步維艱。由于非法運營現(xiàn)象的普遍存在，其社會參與度較高而廣受人民群眾關(guān)注，為理清有關(guān)打擊非法運營的政策思路，本文試圖就打擊非法運營相關(guān)法律問題進行較為深入的研究，以期引起相關(guān)法律人士及社會各界對此社會熱點問題更進一步的理性思索。
欲說還休——打擊非法營運的現(xiàn)狀與法律困惑
非法運營是擾亂市場的違法行為，應(yīng)當(dāng)予以打擊，這大概是不會有人反對的。非法運營是相對經(jīng)過行政許可的合法運營而言的。非法運營的存在擾亂了正常的運輸市場經(jīng)營與管理秩序，使得經(jīng)過行政許可并依法納稅的合法運營主體受到不應(yīng)有的沖擊，久而久之行政許可必然形同虛設(shè)，導(dǎo)致遵紀(jì)守法者吃虧而違法亂紀(jì)者受益，這將是十分有害的。而打擊非法運營最大的問題是取證困難，特別是客運尤甚。因為多數(shù)乘客不會配合，乘客乘坐非法運營的車輛并不違法，沒有義務(wù)配合執(zhí)法。行政處罰要以證據(jù)為依據(jù)，否則被處罰者起訴到法院行政機關(guān)很容易敗訴。于是久而久之所謂“釣魚式執(zhí)法”便被廣泛運用，并不僅僅在交通執(zhí)法領(lǐng)域，其他行政執(zhí)法領(lǐng)域也并非少見，如打擊盜版中執(zhí)法人員或與其相關(guān)人員主動購買盜版光碟以取得線索或證據(jù)，以及最近媒體報道的深圳市一些康復(fù)中心聲稱深圳市社保局“釣魚執(zhí)法”，社保局工作人員假扮患者誘導(dǎo)醫(yī)生看病不核卡，并以此作為處罰依據(jù)。此種手段無疑十分有效但卻受到公眾及法律專家的廣泛質(zhì)疑。而不用這種方法打擊非法運營又十分困難，許多地方非法運營者十分囂張甚至出現(xiàn)暴力抗法事件，不少交通運政執(zhí)法人員受傷，特別是上海發(fā)生交通行政執(zhí)法事件后尤其如此，如雪上加霜。合法運營者特別是出租車司機對非法運營意見最大，不少城市就出現(xiàn)由于非法運營猖獗出租車司機罷運、鬧事事件。幾乎每年都有因乘坐非法運營車輛出現(xiàn)交通事故的報道。交通運政執(zhí)法人員處于極為尷尬的兩難境地，流血流汗又流淚，社會不理解，領(lǐng)導(dǎo)不滿意，出了問題輿論嘩然，一片質(zhì)疑，常年面臨極大的心理、社會與工作壓力。所謂“釣魚執(zhí)法”事件又常常有“昨夜西風(fēng)凋碧樹”的多米諾骨牌效應(yīng)，公眾已經(jīng)看不到交通執(zhí)法還有值得肯定的執(zhí)法成效的一面，輿論的質(zhì)疑聲浪直接把執(zhí)法人員送上了風(fēng)口浪尖。
無可奈何——誘惑偵查與行政執(zhí)法
所謂“釣魚式執(zhí)法”實際上是作為刑事偵查手段的誘惑偵查的取證方法在行政執(zhí)法上的運用。誘惑偵查運用于刑事偵查領(lǐng)域源于二十世紀(jì)的美國，后來逐漸被日、英、德等國所吸收并對其有所發(fā)展。我國誘惑偵查引自日本犯罪偵查學(xué)界，目前尚無誘惑偵查制度，也沒有明確具體的法律規(guī)定。誘惑偵查通常被分為兩種類型:一是犯意誘發(fā)型，是指被誘惑對象實際上并無犯罪意圖或者尚未形成犯意，而是在偵查機關(guān)或者其輔助人員主動、積極地實施的誘惑偵查行為的刺激下實施了犯罪行為；二是機會提供型，是指被誘惑人已經(jīng)產(chǎn)生犯罪意圖，在偵查機關(guān)及輔助人員的誘惑下進行犯罪行為或者實施其尚未完成的犯罪行為?！胺敢庹T發(fā)型”誘惑偵查又被稱為“偵查陷阱”，各國對此均持否定立場，因為國家不能為了偵查、追訴犯罪的需要教唆一個本來無意實施犯罪的人去犯罪。而對于機會提供型誘惑偵查各國一般持肯定立場，因為機會提供型誘惑偵查對于打擊那些作案手段、方式特別隱蔽、狡詐、證據(jù)收集極為困難的犯罪，無直接被害人、難以查證的犯罪，對于打擊黑惡勢力，打擊隱藏在“幕后”的犯罪組織中的首要分子，無疑發(fā)揮著重要作用，從打擊刑事犯罪、維護社會治安的實際需要來看，確有其合理性和必要性。
在我國現(xiàn)行法律框架下，即使是為了打擊犯罪，誘惑偵查手段也應(yīng)被嚴格限制使用，那么在行政執(zhí)法領(lǐng)域，使用類似誘惑偵查的手段顯然令人疑竇叢生，違反行政執(zhí)法的比例原則。比例原則是德國聯(lián)邦憲法法院通過判例發(fā)展起來并逐步得到各國廣泛承認的行政法基本原則，是指行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?。比例原則是貫穿立法、執(zhí)法等活動中的一項重要原則，要求行政行為在目的及手段上應(yīng)充分考慮行政目標(biāo)的實現(xiàn)和行政相對人權(quán)益的保障，采取適當(dāng)?shù)氖侄危箤π姓鄬θ藱?quán)益的侵害得以避免或降到最低限度。雖然目前我國法律中對比例原則尚無明文規(guī)定， 但我國的一些相關(guān)立法還是在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則的精神。
總而言之，對打擊非法運營而言，由于行政執(zhí)法缺乏必要的手段，不打擊又不行，故而誘惑取證被運用其中，也是事出無奈。問題是為了維護市場管理秩序而使用類似誘惑偵查的誘惑取證手段恐有違比例原則，故原則上應(yīng)予禁止；但群眾舉報還是查處非法營運的重要渠道與方法，應(yīng)予堅持；而有獎舉報在實踐中弊端甚多，應(yīng)當(dāng)予以必要的規(guī)制。
霧里看花——非法營運的法律界定
對非法運營的理解極易望文生義，其含義的界定殊非易事?！吨腥A人民共和國道路運輸條例》第六十四條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運輸管理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睋?jù)此，非法運營的基本特征就是未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的行為，仍需要進一步解釋的是何為從事道路運輸經(jīng)營的行為。對此有廣義的理解為所有發(fā)生結(jié)算的均視為從事道路運輸經(jīng)營的行為的；有認為拼車、偶爾為之的載客行為不應(yīng)視為營運的，如搭載相識的朋友順路上下班，乘客付費的目的是主動分攤行車成本等等；凡此種種，不一而足。
筆者認為，合理確定非法運營的范圍的前提是對非法運營現(xiàn)象要有正確的認識。非法運營確屬違法應(yīng)予打擊。但非法營運者多為下崗職工與進城打工的農(nóng)民，其從事非法運營多為養(yǎng)家糊口，對社會雖有危害但畢竟有限，危害較大的有組織的非法運營畢竟是少數(shù)；同時非法運營的存在本身也在一定程度上說明我們的公共交通資源配置不盡合理，不能滿足人民群眾方便快捷出行，給非法運營留下了生存空間；我們的交通運輸行政許可制度也有需要進一步研究完善或改進的地方等等。因此，對非法運營的界定不宜過寬，宜區(qū)分具體情節(jié)予以認定，應(yīng)當(dāng)拉開處罰檔次，現(xiàn)行法律規(guī)定由于不分情節(jié)輕重、處罰數(shù)額過高、缺乏可操作性、極易激化矛盾而受到執(zhí)法人員與社會的普遍質(zhì)疑。
同時《中華人民共和國道路運輸條例》第六十四條還規(guī)定違反本條例的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的-----構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對危害嚴重的非法運營特別是盤踞一方、欺行霸市的嚴重擾亂市場秩序的有組織的非法營運有必要由公安機關(guān)追究刑事責(zé)任，但現(xiàn)行刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的認定需要相關(guān)司法解釋，最高法院已經(jīng)出臺的對擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)、關(guān)于非法出版物等十余個司法解釋中并沒有涉及非法運營的，故有必要進一步研究，使打擊鋒芒指向真正需要嚴厲打擊的、社會危害嚴重的非法運營行為。
筆者認為，科學(xué)確定非法運營的范圍可以參考借鑒刑法中關(guān)于常業(yè)犯與營業(yè)犯的界定方法。我國刑法理論上有常業(yè)犯與營業(yè)犯。常業(yè)犯是指以一定的行為為常業(yè)的犯罪。目前只有一個罪名，即賭博罪的常業(yè)犯。根據(jù)賭博罪的特征看，行為人只實施一次賭博行為，并不構(gòu)成賭博犯罪，只有以營利為目的，反復(fù)多次實施賭博行為，足以證明是以賭博為業(yè)，即以賭博收益為生活主要來源的，才能構(gòu)成常業(yè)的賭博罪。營業(yè)犯在我國刑法中是指以營利為目的，以意圖反復(fù)實施一定行為為業(yè)的犯罪，但即使行為人只實施了一次行為，也可能構(gòu)成犯罪。非法運營的界定宜借鑒參考常業(yè)犯與營業(yè)犯的認定方法來判斷是否非法運營的違法行為。
據(jù)此筆者認為，非法運營的認定應(yīng)考慮以下基本的構(gòu)成要件：1、須以營利為目的，這需要綜合各種情況予以判斷，比方說運營者無正當(dāng)職業(yè)與合法收入等，如僅僅一次非法載客就被查獲較難認定為以營利為目的；2、未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營，而從事道路運輸經(jīng)營的基本特征是面向市場，運營對象不特定。
上下求索——非法運營的治理對策
要多管齊下治理非法營運，堅決糾正單純依靠打擊的方式治理非法營運的做法。要十分重視運用市場的力量。非法營運的存在有其深厚的經(jīng)濟社會原因。各地應(yīng)當(dāng)加強對公共交通資源配置的合理性研究，促使公共交通資源布局合理、便民，最大限度壓縮非法營運存在的空間；同時認真研究交通運輸行政許可制度特別是出租車營運許可制度，使各種交通運輸行政許可制度更為科學(xué)合理，從法律制度建設(shè)層面減少非法營運的存在；
要堅持打擊非法運營的綜合治理與重點治理。非法運營正如公路治理超載，并非交通一家所能獨立完成。公安交管、城市管理等相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)在地方政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下建立協(xié)調(diào)執(zhí)法常態(tài)機制，實行綜合治理，特別要將火車站、客運站、機場、碼頭等交通樞紐作為重點進行綜合整治；
要加強對非法營運的法律解釋工作。不僅國務(wù)院制定了道路運輸管理條例，地方立法也制定了相關(guān)法律法規(guī)，立法主體特別是各地要加強對非法營運的解釋工作，合理界定非法營運的打擊對象，實施精確打擊，避免因法律界定不清導(dǎo)致打擊的擴大化；
要重視對行政執(zhí)法取證方式乃至執(zhí)法方式的研究與創(chuàng)新。有條件的地方要適時組織相關(guān)專家學(xué)者、交通資深人士、法院行政審判部門等認真研究出現(xiàn)的相關(guān)執(zhí)法問題；要注意執(zhí)法中監(jiān)控、錄音錄像等技術(shù)手段的運用；要整合各種力量把打擊非法營運引向深入，同時最大限度的保護交通行政執(zhí)法人員的安全；
要研究建立執(zhí)法檢查的長效機制，從制度層面盡量減少乃至杜絕違法執(zhí)法的存在。要盡快修訂出臺交通行政執(zhí)法考評規(guī)定，建立嚴格的執(zhí)法考評機制，為規(guī)范交通行政執(zhí)法行為提供法制保障。
