“保證期間約定不明”的處理
——兼評(píng)保證期間法定主義
高圣平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 副教授
上傳時(shí)間:2004-6-21
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［案情］
1995年2月15日，原告福建省廈門國(guó)際銀行（以下簡(jiǎn)稱國(guó)際銀行）和被告福建省晉江厚泰鞋業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱厚泰公司）、被告福建省晉江曉升服裝實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱曉升公司）三方簽訂了一份《外匯綜合貸款額度借款合同》，約定：國(guó)際銀行給厚泰公司貸款港幣80萬元。貸款期限從1995年2月15日起至同年5月15日止。貸款年利率隨金融市場(chǎng)情況加以調(diào)整，為港幣貸款優(yōu)惠利率P+2%。若借款方未依約還款付息，則貸款方有權(quán)對(duì)所欠利息計(jì)收復(fù)息，對(duì)逾期未還的貸款部分，在原定利率上加息20%。曉升公司為該貸款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。曉升公司出具給國(guó)際銀行的《擔(dān)保書》第三條約定：“本擔(dān)保書將持續(xù)有效至借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償時(shí)為止?！钡诎藯l約定：“本擔(dān)保書至還清借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部款項(xiàng)后自動(dòng)終止”。三方在借款合同上簽字蓋章后，國(guó)際銀行依約給厚泰公司發(fā)放港幣80萬元的貸款。貸款到期后，厚泰公司未依約還款付息，經(jīng)國(guó)際銀行多次催討，僅償還了至1995年12月31日止的貸款利息；曉升公司也未履行擔(dān)保義務(wù)。
此外，1995年8月21日，被告曉升公司以電報(bào)和特快專遞等書面形式通知原告國(guó)際銀行向被告厚泰公司主張權(quán)利。國(guó)際銀行收到了上述信函，但直至1996年10月5日才向法院起訴。
［裁判要旨］
原告國(guó)際銀行和被告厚泰公司、被告曉升公司三方簽訂的《外匯綜合貸款額度借款合同》合法有效，當(dāng)事人均應(yīng)依法履行。國(guó)際銀行已經(jīng)依約履行了自己的貸款義務(wù)，厚泰公司未依約還款。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第一款的規(guī)定，厚泰公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。根據(jù)《借款合同條例》第十六條的規(guī)定，國(guó)際銀行有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定加收罰息。最高人民法院法發(fā)〔1994〕8號(hào)《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請(qǐng)求，而債權(quán)人在收到保證人的書面請(qǐng)求后一個(gè)月內(nèi)未行使訴訟請(qǐng)求權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！睍陨娟P(guān)于其可免除擔(dān)保責(zé)任的答辯意見，有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，可予采納。據(jù)此，廈門市思明區(qū)人民法院于1996年12月12日判決：
一、被告厚泰公司于本判決生效之日起三日內(nèi)償還原告國(guó)際銀行貸款本金港幣80萬元及從1996年1月1日起至該款清償之日止的利息、罰息，利率按借款合同的約定。
二、駁回原告國(guó)際銀行對(duì)被告曉升公司的訴訟請(qǐng)求。
第一審宣判后，原告國(guó)際銀行不服，向福建省廈門市中級(jí)人民法院提起上訴。上訴稱：保證責(zé)任期限是指依法律的規(guī)定或當(dāng)事人約定，保證人只在一定的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此保證責(zé)任期限約定是否明確，不能以是否有具體的年月日來衡量。曉升公司于1995年2月15日向上訴人出具的擔(dān)保書第三條明確約定：“本擔(dān)保書為不可撤銷和持續(xù)的全責(zé)擔(dān)保書。本擔(dān)保書將持續(xù)有效直至借款合同項(xiàng)下借款方所欠貴行的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償時(shí)為止?！敝灰?dāng)事人明確約定了擔(dān)保責(zé)任到什么時(shí)候?yàn)橹梗蛻?yīng)當(dāng)認(rèn)定期限是明確的。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十條關(guān)于“保證合同中約定有保證責(zé)任期限的，保證人在約定的保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定處理。請(qǐng)求撤銷原判，改判借款方償付貸款本金、利息和逾期罰息；判令曉升公司對(duì)此債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；判令被上訴人承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。
被上訴人厚泰公司經(jīng)依法傳喚，未到庭參加訴訟。
被上訴人曉升公司辯稱：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)駁回上訴人對(duì)曉升公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。
廈門市中級(jí)人民法院經(jīng)二審認(rèn)為：
當(dāng)事人三方簽訂的借款合同合法有效。上訴人國(guó)際銀行依約履行了貸款義務(wù)，被上訴人厚泰公司理應(yīng)依約還貸。本案上訴爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被上訴人曉升公司能否免除保證責(zé)任。解決這個(gè)問題的關(guān)鍵在于曉升公司給國(guó)際銀行出具的保證書中對(duì)保證責(zé)任期限的約定是否明確。 保證責(zé)任期限應(yīng)當(dāng)是一個(gè)恒定的時(shí)間段，即有明確的起始時(shí)間和終止時(shí)間。沒有這個(gè)時(shí)間段，就無法確定義務(wù)人何時(shí)履行義務(wù)，履行義務(wù)是否違約。本案擔(dān)保書第三條約定中，由于借款方的實(shí)際還款日期不能確定，保證人的保證責(zé)任期限也就無法確定。這種約定具有不確定性，實(shí)際操作中沒有意義。保證責(zé)任與保證責(zé)任期限是兩個(gè)不同的概念，保證責(zé)任明確不等于保證責(zé)任期限也是明確的。因此這一條約定，正是《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條所指的情況。司法解釋針對(duì)保證責(zé)任期限沒有約定或者約定不明確的情況，規(guī)定了保證人向債權(quán)人行使催告權(quán)的期間，有利于督促債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利，保證人及時(shí)履行義務(wù)。曉升公司在保證責(zé)任期限約定不明確的情況下，以電報(bào)和特快專遞等書面形式通知國(guó)際銀行向厚泰公司主張權(quán)利，國(guó)際銀行作為債權(quán)人卻無視自己的權(quán)利， 在接到曉升公司的函電后，沒有根據(jù)函電的要求在規(guī)定期限內(nèi)起訴，直至1996年10月才提起訴訟，已逾催告期限。曉升公司的保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)免除。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判處適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)維持。上訴人的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。
綜上，廈門市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款
第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于1997年10月22日判決：
駁回上訴，維持原判。１
［評(píng)析］
信貸實(shí)踐中，約定“保證責(zé)任承擔(dān)至主債務(wù)消滅之時(shí)”、“保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部?jī)斶€貸款本息時(shí)止” 等的，不在少數(shù), 本案所涉《擔(dān)保書》第三條 “本擔(dān)保書將持續(xù)有效直至借款合同項(xiàng)下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償時(shí)止” 的約定，即屬此類。對(duì)此類約定性質(zhì)的認(rèn)定，直接影響了類似個(gè)案的處理，在一定程度上影響了銀行信貸資產(chǎn)的安全性。
一、立法及司法政策的演進(jìn)
關(guān)于“保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部?jī)斶€貸款本息時(shí)止” 等此類約定的性質(zhì)和法律后果，我國(guó)立法和司法前后政策并不一致。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》)施行(1995年10月1日)之前，對(duì)此類約定的性質(zhì)認(rèn)定，主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》(法發(fā)〔1994〕8號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《保證司法解釋》)，該規(guī)定第11條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請(qǐng)求，而債權(quán)人在收到保證人的書面請(qǐng)求后一個(gè)月內(nèi)未行使訴訟請(qǐng)求權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！痹撍痉ń忉寣?duì)保證期間采取“意思主義”，如當(dāng)事人已明確約定保證期間，保證人應(yīng)在保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間經(jīng)過，債權(quán)人未向保證人主張保證債權(quán)的，保證人免責(zé)。如當(dāng)事人對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明確的，則保證人應(yīng)在主債務(wù)人履行期內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，主債務(wù)不消滅，保證債務(wù)依然存在。同時(shí),賦予保證人以催告權(quán),旨在督促債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利，避免債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況惡化、財(cái)產(chǎn)流失等情況造成財(cái)產(chǎn)損失。２應(yīng)當(dāng)注意的是，《保證司法解釋》對(duì)于保證期間采取了“明確約定”、“沒有約定”、“約定不明”三分法，但后兩種約定的法律后果是一致的。對(duì)“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”的約定，則被解釋為對(duì)保證期間約定不明確，與對(duì)保證期間沒有約定同其效力。
我國(guó)《擔(dān)保法》第25條第1款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！钡?6條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！庇纱丝梢?，《擔(dān)保法》對(duì)保證期間采取了“有約定”和“沒有約定”的兩分法，并為沒有約定保證期間的保證合同推定了一個(gè)“6個(gè)月”的法定保證期間，確立了“保證期間法定主義”，亦即，任何保證債務(wù)，均有保證期間的適用，約定了保證期間的保證債務(wù)適用約定的保證期間，沒有約定保證期間的保證債務(wù)適用法定的保證期間。在我國(guó)《擔(dān)保法》上并沒有規(guī)定對(duì)保證期間“約定不明確”這種情形，在解釋上應(yīng)視為“沒有約定”，而適用法定保證期間?！氨ＷC人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”的約定，如系“保證期間約定不明”，則應(yīng)視為對(duì)保證期間沒有約定，而將保證期間推定為“6個(gè)月”。
最高人民法院副院長(zhǎng)李國(guó)光在全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)(1998年11月23日)上，就“關(guān)于適用擔(dān)保法的一些重要問題”強(qiáng)調(diào)指出： “關(guān)于如何處理保證期間約定不明的問題。保證期間是擔(dān)保法中的一個(gè)重要問題，目前市場(chǎng)交易中采取保證擔(dān)保的方式比較多，當(dāng)事人對(duì)保證期間的約定也極不規(guī)范，在審理有關(guān)案件時(shí)當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)很大，審判人員也認(rèn)識(shí)不一致。問題主要出現(xiàn)在當(dāng)事人對(duì)保證期間約定不明的情況下，如約定“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止”等，這種沒有約定保證期間具體截止日期，究竟是應(yīng)該參照擔(dān)保法對(duì)“沒有約定”的規(guī)定，推定為半年，還是應(yīng)該參照訴訟時(shí)效的規(guī)定，將保證期間定為兩年，在審判實(shí)踐中爭(zhēng)論較大。我們考慮，這種情況畢竟不同于當(dāng)事人根本沒有約定，僅僅是該約定沒有確定明確的期間，如果完全按照沒有約定處理，也不盡合理。因此，參照訴訟時(shí)效的規(guī)定將保證期間確定為兩年比較合適。但是，必須明確這段期間是保證期間，它與訴訟時(shí)效具有根本不同的性質(zhì)，因此不存在訴訟時(shí)效那樣的中止、中斷情況?！闭窃谶@種思想的指導(dǎo)下，2000年12月8日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》第32條第2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。”據(jù)此，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”的約定，為“保證期間約定不明”，但將保證期間推定為“2年”。
上述變化在一定程度上體現(xiàn)了立法者和司法者對(duì)保證人和債權(quán)人利益的衡平，但其中法理，不可不辨。
二、條件抑或期限——“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”的性質(zhì)
本案發(fā)生于《擔(dān)保法》實(shí)施之前，法院依《保證司法解釋》的規(guī)定處理本案，在法律適用上無疑是正確的，如本案發(fā)生在《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法司法解釋》實(shí)施之后，也只會(huì)發(fā)生處理結(jié)果上的變化，而其中解釋論，即“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”系“保證期間約定不明”，則是共同的，但該論斷不無檢討的必要。
本案在將案涉《擔(dān)保書》第三條 “本擔(dān)保書將持續(xù)有效至借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償時(shí)為止”解釋為“保證責(zé)任期限約定不明確”時(shí)認(rèn)為：“保證責(zé)任期限應(yīng)當(dāng)是一個(gè)恒定的時(shí)間段，即有明確的起始時(shí)間和終止時(shí)間。沒有這個(gè)時(shí)間段，就無法確定義務(wù)人何時(shí)履行義務(wù)，履行義務(wù)是否違約。本案擔(dān)保書第三條約定中，由于借款方的實(shí)際還款日期不能確定，保證人的保證責(zé)任期限也就無法確定。這種約定具有不確定性，實(shí)際操作中沒有意義?！倍嬲J(rèn)為：“保證責(zé)任期限是指法律的規(guī)定或當(dāng)事人約定，保證人只在一定的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，保證責(zé)任期限約定是否明確，不能仍是否有具體的年月日來衡量”，并進(jìn)而認(rèn)為，案涉《擔(dān)保書》第三條已明確約定了保證責(zé)任到什么時(shí)候?yàn)橹?，因此，該條可解釋為已對(duì)保證期間作了明確約定。
本案中，原告的主張和法院的裁判均承認(rèn)案涉《擔(dān)保書》第三條的約定是關(guān)于保證期間的約定，其主要分歧在于，法院認(rèn)為該條約定的期間不確定，屬對(duì)保證期間約定不明，而原告認(rèn)為該條已明確約定了保證期間。這兩種不同的解釋對(duì)于本案的處理結(jié)果具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。如將該條解釋為“保證期間約定不明”，依《保證司法解釋》第11條的規(guī)定，保證人應(yīng)在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人有催告權(quán)，主債權(quán)人在保證人行使催告權(quán)后怠于行使其對(duì)主債務(wù)人的權(quán)利，保證人免責(zé)；如將該條解釋為“保證期間約定明確”，依《保證司法解釋》第10條的規(guī)定，保證人應(yīng)在主債務(wù)消滅之前承擔(dān)保證責(zé)任，無催告期間的適用。
本文認(rèn)為，這里首先需要討論的是，案涉《擔(dān)保書》第三條的約定是否屬于關(guān)于保證期間的約定。保證期間究競(jìng)是訴訟時(shí)效期間抑或除斥期間，理論上多有疑問，但其屬于期間的一種，應(yīng)無爭(zhēng)議。通說認(rèn)為，作為法律行為附款的期限，３應(yīng)是將來確定的事實(shí)。４ “主債務(wù)本息還清”、“借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償”等是否是將來確定的事實(shí)?有學(xué)者認(rèn)為：“‘主債務(wù)本息還清時(shí)’的約定看起來沒有明確的終結(jié)時(shí)間，但主債務(wù)的清償通常是能夠?qū)崿F(xiàn)的，其實(shí)現(xiàn)之時(shí)就是保證期間的結(jié)束之日，實(shí)際上保證期間是以主債務(wù)的結(jié)束時(shí)間為終止時(shí)間，相當(dāng)于約定了明確的保證期間認(rèn)定方法?！保当疚膶?duì)此不敢茍同。本息是否還清取決于當(dāng)事人的履約能力等多方面的因素，因此，“借款合同項(xiàng)下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償”、“主債務(wù)本息還清”等事實(shí)并非將來確定會(huì)發(fā)生，并不具有必然性，將之認(rèn)定為期限，混淆了條件和期限的區(qū)分。
條件和期限均系當(dāng)事人對(duì)其意思表示效力所附加的限制，構(gòu)成意思表示的一部，６均以將來的事實(shí)為內(nèi)容，其主要區(qū)別在于條件是針對(duì)客觀上不確定的事實(shí)，而期限則是確定發(fā)生的事實(shí)。７關(guān)于期間與條件的區(qū)別，自羅馬法以來，學(xué)者設(shè)有四大原則以為區(qū)別：(1)時(shí)期確定，到來亦確定，為期間，如“明年10月1日”；(2)時(shí)期確定，能否到來不確定，為條件，如“甲成年時(shí)”，甲的成年固然確定，但其能否到來不確定，若甲未達(dá)成年而死亡，則所約定的將來事實(shí)不能實(shí)現(xiàn)；(3)時(shí)期不確定，到來確定，為期間(不確定期間)，如“下次下雨時(shí)”；(4)到期不確定，到來亦不確定，為條件，如“乙考上大學(xué)時(shí)”，乙能否考取難以預(yù)料，而其于何時(shí)考取大學(xué)更屬不可知。依此推斷，“本擔(dān)保書將持續(xù)有效直至借款合同項(xiàng)下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償時(shí)止”、“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”屬“時(shí)期不確定，到來亦不確定”的情形，應(yīng)為條件。因此，本案中，原告和法院將案涉《擔(dān)保書》第三條的約定解釋為保證期間，值得商榷。
本案中，前引法院裁判要旨將案涉《擔(dān)保書》第三條的約定認(rèn)定為不確定期間。確定期間和不確定期間是以期間之到來時(shí)間確定與否為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。所謂確定期間，是指附期限事實(shí)之發(fā)生，及其發(fā)生的時(shí)期均已確定者；所謂不確定期間，是指附期限之事實(shí)必然會(huì)發(fā)生，但其發(fā)生之時(shí)期尚未確定者。８前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨時(shí)”。本案中，“借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償”這一事實(shí)本身不是必然會(huì)發(fā)生的，雖然其發(fā)生的時(shí)期尚未確定，亦不能據(jù)以認(rèn)定該約定為不確定期間。
本文以為，案涉《擔(dān)保書》第三條的約定與期間的屬性不合，自不屬于保證期間的約定，本案所涉《擔(dān)保書》對(duì)于保證期間沒有約定。但由于《保證司法解釋》對(duì)保證期間沒有約定和約定不明確在法律效果上作同一處理，因此，將“借款合同項(xiàng)下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費(fèi)用完全清償”解釋為期間抑或條件，對(duì)案件處理結(jié)果并沒有實(shí)質(zhì)性影響，但如依《擔(dān)保法司法解釋》，將上述約定解釋(約定不明的)期間，則保證人應(yīng)在主債務(wù)履行期限滿后2年內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；如將上述約定解釋為條件，則保證人應(yīng)在主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任(此時(shí)，當(dāng)事人對(duì)保證期間未作約定，應(yīng)依《擔(dān)保法》第25、26條的規(guī)定予以推定)。兩種結(jié)果大相徑庭，對(duì)此類約定的性質(zhì)加以厘清，甚為必要。
三、《擔(dān)保法司法解釋》第32條第2款之分析與評(píng)價(jià)
本案如發(fā)生在《擔(dān)保法司法解釋》施行之后，則應(yīng)適用該解釋第32條第2款的規(guī)定，保證人曉升公司應(yīng)在主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，本案處理結(jié)果則正好相反。
《擔(dān)保法司法解釋》第32條第2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年?！敝匀绱艘?guī)定，理由如下：
在這種約定中，對(duì)于保證期間還是作出了約定的，只是沒有明確約定具體的時(shí)間，畢竟不同于根本沒有約定，而且在這種約定中，體現(xiàn)出債權(quán)人是采取最大限度的可能來保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如果完全認(rèn)定為無效，從而適用六個(gè)月的規(guī)定，對(duì)債權(quán)人未免有所不公。從另一角度考慮，雖然訴訟時(shí)效經(jīng)過中止、中斷、延長(zhǎng)，也可能最終持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，但這畢竟是不斷地發(fā)生法律所規(guī)定的事由，累積而成。如果承認(rèn)這種約定的效力，必然造成以當(dāng)事人以事先的約定排除法律規(guī)定訴訟時(shí)效的結(jié)果，使保證人處于一種隨時(shí)可能承擔(dān)責(zé)任的不利境地，顯然也是不合適的。當(dāng)事人約定的期間如果超出訴訟時(shí)效，則超出的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，沒有超出的部分仍可認(rèn)定為有效。９
上述規(guī)定及其理由尚值商榷:
第一, “保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”本身不屬于關(guān)于期間的約定,已如前述，自不應(yīng)解釋為“對(duì)于保證期間還是作出了約定的，只是沒有明確約定具體的時(shí)間”。這種約定實(shí)際上表述了保證債務(wù)的從屬性。
傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，保證之債為擔(dān)保主債而設(shè)，保證債務(wù)具有從屬性、附隨性，即保證債務(wù)的主債務(wù)之存在為前提，因主債務(wù)之消滅而消滅，保證債務(wù)原則上與其所擔(dān)保的主債務(wù)同其命運(yùn)。信貸實(shí)踐中，象本案所稱《擔(dān)保書》第三條的約定體現(xiàn)了保證債務(wù)從屬于主債務(wù)的屬性，只要被擔(dān)保的主債務(wù)未消滅，保證人的保證債務(wù)即存在。此種約定若無保證期間的強(qiáng)制適用，應(yīng)是保證債務(wù)的當(dāng)然之理，亦即無須約定，即應(yīng)適用。但由于我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的保證期間具有強(qiáng)制性和法定性，無論當(dāng)事人是否約定有保證期間，保證債務(wù)均有保證期間的限制。因此，如當(dāng)事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因?qū)ΡＷC期間沒有約定，而適用法定的保證期間。有學(xué)者認(rèn)為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有必要變更其內(nèi)容。１０本文認(rèn)為，在我國(guó)實(shí)行保證期間法定主義的制度設(shè)計(jì)之下，這種主張幾無實(shí)現(xiàn)的可能。
將在性質(zhì)上屬于保證債務(wù)從屬性的約定解釋為“在這種約定中，體現(xiàn)出債權(quán)人是采取最大限度的可能來保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”，完全正確，但稱“如果完全認(rèn)定為無效，從而適用六個(gè)月的規(guī)定，對(duì)債權(quán)人未免有所不公”，則有失偏頗。因?yàn)樵诋?dāng)事人未約定保證期間的情況下，保證債務(wù)在存續(xù)上的從屬性本應(yīng)屬當(dāng)然之理，主債務(wù)存在，保證債務(wù)即存在，但我國(guó)《擔(dān)保法》強(qiáng)制性地補(bǔ)充當(dāng)事人的意思，規(guī)定了“六個(gè)月”的法定保證期間，對(duì)保證人利益的關(guān)愛，躍然紙上?！稉?dān)保法司法解釋》第32條第2款將同一情況的兩種不同情形（約定和未約定保證債務(wù)的從屬性）作出不同處理，在邏輯上無法自圓其說，也與我國(guó)《擔(dān)保法》法定保證期間的立法宗旨相悖。
第二，我國(guó)《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的適用僅有約定和法定兩種，在約定保證期間與法定保證期間之間不存在約定不明的獨(dú)立情形。在解釋上，對(duì)保證期間約定不明，即視為沒有約定，而應(yīng)適用法定保證期間。因此，即使將“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”解釋為關(guān)于保證期間的約定，亦應(yīng)認(rèn)定其屬“保證期間約定不明”，自應(yīng)推定適用法定保證期間---“六個(gè)月”?！稉?dān)保法司法解釋》第32條第2款在對(duì)保證期間“有約定”、“沒有約定”之外，再規(guī)定一種“約定不明”，并為其推定一個(gè)不同于《擔(dān)保法》規(guī)定的法定保證期間（兩年），實(shí)有越權(quán)之嫌。
第三,保證期間制度與訴訟時(shí)效制度相互獨(dú)立，各有其特定的規(guī)則。訴訟時(shí)效制度意在維護(hù)交易秩序和安全，屬以社會(huì)為本位的立法，而保證期間制度旨在衡平當(dāng)事人之間的利益，著眼于個(gè)人的利益，因此，時(shí)效利益一般不得事先拋棄，但保證期間可得自由約定。同時(shí)，訴訟時(shí)效期間為可變期間，保證期間為不變期間。主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間雖為兩年，但其可因時(shí)效的中止、中斷而變動(dòng)，亦可因特殊情形之發(fā)生而延長(zhǎng)，累計(jì)可延長(zhǎng)至20年，因此，那種認(rèn)為主債務(wù)存續(xù)期間僅為兩年，并進(jìn)而認(rèn)為作為從債務(wù)的保證債務(wù)的保證期間不能超過兩年的觀點(diǎn)，理由尚不充分。例如，保證合同中約定的保證期間為3年，主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間因多次中斷而延至自主債務(wù)履行期屆滿后4年。此時(shí)，保證期間并未超過主債務(wù)訴訟時(shí)效期間，并不違反保證債務(wù)的從屬性。
第四，保證期間在性質(zhì)上已被確定為除斥期間，１１作為訴訟時(shí)效的補(bǔ)充，除斥期間制度之設(shè)旨在解決在某些特定的場(chǎng)合，如果不對(duì)權(quán)利人行使權(quán)利的期間另加限制，則仍有可能使某些民事法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)的情形。因此，一般而言，除斥期間要短于訴訟時(shí)效期間。同時(shí)，保證期間制度體現(xiàn)了對(duì)保證人利益的傾斜，即如果債權(quán)人不及時(shí)行使保證債權(quán)，則保證人免責(zé)。將“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)止”認(rèn)定為對(duì)保證期間約定不明確，并進(jìn)而將保證期間推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年，則債權(quán)人不用急于向保證人行使保證債權(quán)，對(duì)保證人保護(hù)不周?！稉?dān)保法司法解釋》第32條第2款的規(guī)定不僅沒有準(zhǔn)確理解我國(guó)擔(dān)保法上保證期間制度的立法原意，也沒有很好地把握保證期間制度與保證債務(wù)從屬性之間的固有沖突。我國(guó)《民法通則》第136條規(guī)定，延付或者拒付租金的訴訟時(shí)效期間為1年。如果出租人與保證人簽訂的保證合同對(duì)保證期間約定不明，將保證期間認(rèn)定為主債務(wù)履行屆滿之日起2年，豈不保證期間比訴訟時(shí)效的期間要長(zhǎng)出1年，顯然對(duì)保證人有失公平。１２
綜上，本文認(rèn)為，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)還清時(shí)止”的約定，不能認(rèn)定為明確約定了保證期間，應(yīng)視為對(duì)保證期間沒有約定，而應(yīng)適用法定保證期間。
四、保證期間法定主義的質(zhì)疑
各國(guó)立法例對(duì)于保證期間大抵有兩種模式，即保證期間的法定主義、保證期間的意思主義。保證期間的法定主義，是指所有保證債務(wù)均有保證期間的限制，保證期間依當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定，意大利、我國(guó)立法例采此模式?！兑獯罄穹ǖ洹返?957條規(guī)定，主債的期限屆滿后，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但以債權(quán)人在6個(gè)月內(nèi)對(duì)主債務(wù)人提起訴訟且對(duì)該訴訟給予持續(xù)注意為必要；在保證人對(duì)主債務(wù)的擔(dān)保期保持在主債務(wù)的同一期限內(nèi)時(shí)，亦適用該規(guī)定，但是，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在2個(gè)月內(nèi)提出。我國(guó)《擔(dān)保法》第25條第1款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。”第26條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！庇纱丝梢?，采行此模式的國(guó)家，保證期間為保證債務(wù)的固有屬性，１３當(dāng)事人如已約定保證期間，則依該約定確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限，當(dāng)事人如未約定保證期間，則將一法定保證期間推定為當(dāng)事人的意思，無論當(dāng)事人是否約定了保證期間，任何保證債務(wù)均應(yīng)適用保證期間。
保證期間的意思主義，是指保證責(zé)任是否因期間的經(jīng)過而消滅，依照當(dāng)事人的意思加以確定。保證期間的意思主義又有兩種立法模式。一種以法國(guó)、日本為代表，《法國(guó)民法典》和《日本民法典》沒有明確規(guī)定保證期間，但基于私法自治原則，當(dāng)事人可以約定保證期間。沒有約定保證期間的，保證人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無期限的保證責(zé)任，即保證債務(wù)不受期限的限制。１４另一種以德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表、《德國(guó)民法典》第777條規(guī)定：“(一)保證人對(duì)已成立的債務(wù)約定于一定期間內(nèi)為保證者，在債權(quán)人不立即依第772條的規(guī)定催收債務(wù)，雖無明確延繼續(xù)其執(zhí)行程序，但在程序終了后不立即向保證人為請(qǐng)求履行保證的通知時(shí)，保證人在期間屆滿時(shí)免除其責(zé)任。無先訴抗辯權(quán)的保證人，如債權(quán)人不立即為前款的通知，保證人在規(guī)定期間屆滿時(shí)，也免除其責(zé)任。(二)及時(shí)為前項(xiàng)的通知者，在有第一款第1項(xiàng)的情形時(shí)，保證人的責(zé)任以在程序終了時(shí)主債務(wù)所有的范圍為限；在有第一款第1項(xiàng)的情形時(shí)，保證人的責(zé)任以主債務(wù)在規(guī)定期間屆滿時(shí)所有的范圍為限。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第752條和第753條規(guī)定：“約定有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間內(nèi)，若債權(quán)人在保證期間內(nèi)對(duì)保證人不為審判上的請(qǐng)求，則保證人免其責(zé)任；未約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定1個(gè)月以上的相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對(duì)主債務(wù)人為審判上的請(qǐng)求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對(duì)債務(wù)人不為審判上的請(qǐng)求，則保證人免其責(zé)任?！边@種立法例認(rèn)為，保證債務(wù)是否附有期間的限制，依照當(dāng)事人的約定加以確定。當(dāng)事人約定了保證期間，若債權(quán)人在此期間中不主張權(quán)利，則保證債務(wù)消滅。若當(dāng)事人沒有約定保證期間，則為不定期間的保證，保證人不得以債權(quán)人怠于行使權(quán)利而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，除非保證人催告?zhèn)鶛?quán)人在合理期間內(nèi)行使權(quán)利，而債權(quán)人逾催告期間未行使權(quán)利。賦予保證人以催告權(quán)，旨在衡平保證人與債權(quán)人之間的利益，以彌補(bǔ)保證人只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的偏差。
保證期間的法定主義雖有一定的合理性，但其不足之處也相當(dāng)明顯：
第一，保證期間的法定主義與保證這一債法領(lǐng)域中固有的私法自治理念不合。擔(dān)保法中擔(dān)保物權(quán)部分（抵押、質(zhì)押、留置等）因關(guān)涉不特定多數(shù)人的利益，當(dāng)事人的意思較受限制，而保證屬債法領(lǐng)域，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)更多地體現(xiàn)私法自治精神，當(dāng)事人的意思應(yīng)受到充分地尊重。保證債務(wù)是否受保證期間的限制，應(yīng)由當(dāng)事人自由約定，沒有必要在當(dāng)事人未約定保證期間時(shí)補(bǔ)充當(dāng)事人的意思，規(guī)定一個(gè)帶有強(qiáng)制性的法定保證期間。
第二，保證期間的法定主義與保證債務(wù)的從屬性不合。保證債務(wù)的從屬性為我國(guó)所肯認(rèn)，我國(guó)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”。雖然同條例外地承認(rèn)了保證債務(wù)的獨(dú)立性，即規(guī)定“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，但該規(guī)定僅適用于對(duì)外擔(dān)保和外國(guó)銀行、機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保等情形，１５大量的國(guó)內(nèi)單位、個(gè)人之間的擔(dān)保，仍堅(jiān)守從屬性。保證債務(wù)的從屬性要求保證債務(wù)與主債務(wù)同其命運(yùn)，而保證期間的法定主義卻將保證期間作為保證債務(wù)的固有屬性，適用于所有保證債務(wù)，其動(dòng)因雖為保護(hù)保證人利益，但實(shí)則干預(yù)了當(dāng)事人的意思。保證人為主債務(wù)提供擔(dān)保，主債權(quán)人接受該擔(dān)保，雙方對(duì)擔(dān)保交易的風(fēng)險(xiǎn)自有估量，在其沒有對(duì)保證債務(wù)約定期間限制的情況下，自應(yīng)依保證債務(wù)的一般事理——從屬性來補(bǔ)充當(dāng)事人的意思，推定保證債務(wù)無期間限制，而不是為保證債務(wù)補(bǔ)充一個(gè)保證期間。這種立法與其說是對(duì)當(dāng)事人意思的補(bǔ)充，還不如說是對(duì)當(dāng)事人意思的限制和約束。
第三，在保證期間的法定主義之下，保證期間日漸成為一個(gè)撲朔迷離的制度，不斷地考驗(yàn)著我們的思辯能力，而由于立法技術(shù)的欠缺，又使其陷入了人為復(fù)雜化的惡性循環(huán)之中，其與訴訟時(shí)效的糾纏不清更增加了人們的因惑。１６司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，保證糾紛案件中，保證人在保證期間上幾乎有無窮的抗辯理由，債權(quán)人疲于應(yīng)付。１７值得反思的是，保證期間存在的合理性，對(duì)保證人保護(hù)的需要是否大到必須建立如此繁雜的制度的程度。
綜上，就保證期間制度而言，本文主張拋棄法定保證期間制度，保證債務(wù)是否有期間限制，完全由當(dāng)事人決定。當(dāng)事人可以約定期間的性質(zhì)、效果、作用等等，當(dāng)事人也可以不約定保證期間，此時(shí)，保證債務(wù)與主債務(wù)在存續(xù)上具有從屬性。
１ 《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，1998年第2期。
２ 參見吳合振主編：《最高人民法院公報(bào)案例評(píng)析（民事卷、經(jīng)濟(jì)案例）》，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第252頁。
３在我國(guó)，期間和期限常?；焱褂?。嚴(yán)格來說，期間是指時(shí)間的經(jīng)過，是始期與終期之繼續(xù)時(shí)期，期限則是時(shí)的計(jì)算，分別指始期或者終期。質(zhì)言之，“期限系從一端言之，即時(shí)之計(jì)算，期間從兩端言之，即時(shí)之經(jīng)過?！眳⒁娻嵱癫ǎ骸睹穹倓t》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第477頁。
４參見王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第597頁。
５孔祥?。骸稉?dān)保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第162頁。
６王澤鑒：《民法通則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第421頁。
７王澤鑒：《民法通則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第420頁。
８史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第504～505頁；黃立：《民法總則》，臺(tái)灣1994年版，第400頁；王伯琦：《民法總則》，臺(tái)灣“國(guó)立”編譯館1979年版，第184頁等。
９李國(guó)光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋>的理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第146-147頁。
１０參見孔祥?。骸稉?dān)保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第162頁。
１１曹士兵：《中國(guó)擔(dān)保諸問題的解決與展望》，中國(guó)法制出版社2001年版，第133頁。但本文作者對(duì)此持保留意見。
１２何雁峰：“司法實(shí)踐中如何處理保證合同中的期間問題”，載《司法公正理論與實(shí)務(wù)問題研究》，第280頁。
１３馮永軍：“保證期間比較研究”，載《河南教育學(xué)院報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2002年第2期，第94頁。
１４馮永軍：“保證期間比較研究”，載《河南教育學(xué)院報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2002年第2期，第93頁。
１５參見曹士兵：《中國(guó)擔(dān)保法律環(huán)境評(píng)論》，載奚曉明主編：《中國(guó)民商審判(總第5集)》，法律出版社2004年版，第15頁。
１６參見葉金強(qiáng)：《擔(dān)保法原理》，科學(xué)出版社2002年版，第56頁。
１７曹士兵：“中國(guó)擔(dān)保法律環(huán)境評(píng)論”，載奚曉明主編：《中國(guó)民商審判(總第5集)》，法律出版社2004年版，第10頁。
本文作者：胡 明
── 青島X投資公司的
借款擔(dān)保糾紛案
[案件地位]
本案是典型的擔(dān)保糾紛判例。案件標(biāo)的額高達(dá)600多萬美元，保證人青島X投資公司在一審被判承擔(dān)賠償責(zé)任，而在筆者代理的二審中，最終經(jīng)最高人民法院終審改判保證人免責(zé)。該案代理期間，正逢我國(guó)法律界所謂“兩段論”和“三段論”之爭(zhēng)的高峰，即理論界和司法實(shí)踐延續(xù)了幾年的對(duì)此類案件如何適用法律的爭(zhēng)論。它發(fā)生在最高人民法院一系列司法解釋和批復(fù)出臺(tái)之前，在已經(jīng)頒布司法解釋之后的今天，再回頭分析此案的法律關(guān)系也許并不是難事，但在當(dāng)時(shí)的條件下能取得勝訴的結(jié)果卻實(shí)屬不易。該案能在最高法院反敗為勝，而且還作為典型判例被收錄于最高人民法院編寫的《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》。作為二審代理人，筆者為此感到驕傲。
[案情簡(jiǎn)介]
本案涉及的日期比較重要。1993年11月3日，青島X投資公司（以下簡(jiǎn)稱X公司）作為擔(dān)保人，向Z銀行青島分行（以下簡(jiǎn)稱Z銀行）出具了不可撤銷的現(xiàn)匯擔(dān)保書。該擔(dān)保書約定：鑒于D廠向你行申請(qǐng)外匯貸款500萬美元，用于企業(yè)技術(shù)改造，我單位應(yīng)D廠的要求，向你行出具現(xiàn)匯擔(dān)保書，如借款人不能按計(jì)劃償還外匯貸款本息，我單位在收到你行要求履行擔(dān)保責(zé)任的付款通知書后，無條件按付款通知書規(guī)定的付款日向你行付清應(yīng)還貸款本息；屆時(shí)，經(jīng)外匯管理局核準(zhǔn)后，你行可從我單位帳戶中扣收；本擔(dān)保書自外匯管理局簽訂確認(rèn)之日起生效，至最后一次還清上述貸款本息之日止失效。
合同簽訂后，Z銀行于1993年11月13日貸給D廠490萬美元。合同到期后，D廠未還本金，僅于1995年12月21日和1996年1月25日支付利息3329.87美元及34473.13美元。Z銀行多次向D廠催收（沒有向擔(dān)保人催收）。1997年6月10日、1998年10月27日，青島D廠兩次確認(rèn)欠款情況。但在此期間，Z銀行從未向X公司主張過權(quán)利。
1998年，Z銀行為追索貸款本息，向S省高級(jí)人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)判令D廠償還500萬美元及利息、罰息；判令X公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審法院認(rèn)為，合同還款期限為1994年5月9日,Z銀行在合同期滿后，數(shù)次向D廠催收欠款，訴訟時(shí)效中斷,沒有超過訴訟時(shí)效。X公司擔(dān)保書中載明的“最后一次還清貸款本息之日”,屬擔(dān)保責(zé)任方式和期限的約定不明，所以當(dāng)主合同的訴訟時(shí)效中斷時(shí)，保證合同的訴訟時(shí)效亦中斷。依照有關(guān)法律規(guī)定，在執(zhí)行被保證人財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。
一審判決送達(dá)之后，委托人內(nèi)部上上下下都很震驚，因?yàn)樽鳛榻杩钊说那鄭uD廠已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，根本無力承擔(dān)債務(wù)。毫無疑問，本息共計(jì)800萬美元的賠償責(zé)任馬上就要由委托人承擔(dān)！
上訴嗎？上訴人要交人民幣30多萬元的上訴費(fèi)！
上訴有把握嗎？這意味著要翻案！
最高院能判銀行幾億債權(quán)無效嗎？
面對(duì)這些問題，X公司的決策者們猶豫了。
筆者深入研究了此案的法律關(guān)系，認(rèn)為原審法院的判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面都有誤，極力勸說X公司提起上訴。為了給X公司的決策者們樹立信心，我們電話咨詢了許多專家。經(jīng)過我們?nèi)娴姆治?，終于說服了委托人，向最高人民法院提起上訴。筆者出任二審代理人。
[焦點(diǎn)問題]
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是擔(dān)保人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問題，具體來說應(yīng)該有三點(diǎn)：
1、如何確定本案的保證期間？
2、對(duì)擔(dān)保人的起訴是否超過了訴訟時(shí)效？
3、保證期間是否是除斥期間？
[辦案思路與歷程]
圍繞著焦點(diǎn)問題，在二審開庭之前，我們進(jìn)行了詳細(xì)研究和論證，理清了代理思路。
（一）如何確定本案的保證期間？
關(guān)于本案的保證期間是2年還是6個(gè)月？我們分析認(rèn)為，既然擔(dān)保書中明確載明“最后一次還清貸款本息之日”，就不應(yīng)得出擔(dān)保書對(duì)保證期限沒有約定的結(jié)論。它并非是指貸款合同約定的最后還款日期，如果不是這樣理解，就會(huì)導(dǎo)致“最后一次還清貸款本息之日”是借款人的最后還款日期，也是保證人保證的最后日期。也就是說，如果還款期限和保證期限是一個(gè)期限，就意味著借款人到最后期限不還錢，保證人也沒有責(zé)任了，這樣的保證責(zé)任期限是毫無意義的。因此一審判決認(rèn)定，擔(dān)保書對(duì)保證期限沒有約定的理由不能成立。
我們還認(rèn)為，X公司既然在擔(dān)保書中明確承諾擔(dān)保期限——“至最后一次還清貸款本息之日止失效”，而且這一承諾為Z銀行接受，這個(gè)期限就構(gòu)成雙方關(guān)于保證責(zé)任期限的約定。當(dāng)然這種約定，是不明確的，但不明確的約定不等于沒有約定。目前的審判實(shí)踐中，也將類似“至最后一次還清貸款本息之日止失效”的約定，認(rèn)定為“約定不明確”，并且參照訴訟時(shí)效的規(guī)定將保證期間確定為兩年。所以，一審判決對(duì)這一事實(shí)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。
（二）關(guān)于Z銀行對(duì)擔(dān)保人X公司的起訴是否已過訴訟時(shí)效？
從本案來看，保證期間適用“兩段論”還是“三段論”，影響是很大不同的。因此，我們認(rèn)為，要解決這個(gè)問題首先要解決法律適用問題。
一審判決適用法發(fā)［1994］8號(hào)文做為認(rèn)定Z銀行對(duì)X公司的訴訟時(shí)效中斷，并判令X公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的依據(jù)，這是錯(cuò)誤的。根據(jù)最高人民法院法發(fā)［1995］19號(hào)文《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知》的規(guī)定，對(duì)于擔(dān)保法施行之前發(fā)生的擔(dān)保行為適用當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)沒有規(guī)定的，可參照擔(dān)保法的規(guī)定。擔(dān)保法施行前的有關(guān)擔(dān)保問題的司法解釋與擔(dān)保法相抵觸的，除適用于當(dāng)時(shí)發(fā)生的擔(dān)保行為之外，不再適用。
由此我們認(rèn)為，關(guān)于保證問題的法律適用應(yīng)分三個(gè)階段：第一階段是一九九四年四月十五日之前；第二階段是一九九四年四月十五日至一九九五年十月一日；第三階段是一九九五年十月一日之后。在這三個(gè)階段中，只有第二個(gè)階段中適用的法發(fā)［1994］8號(hào)文中第29條規(guī)定：“保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦中斷”。所以，本案中如果判令X公司承擔(dān)責(zé)任，必須滿足兩個(gè)條件：1、保證行為發(fā)生在一九九四年四月十五日至一九九五年十月一日之間；2、保證期間未約定。顯然，在本案中這兩個(gè)條件都不具備。本案的保證行為發(fā)生在一九九三年，保證期間也不是所謂的“未約定”。在我國(guó)，法律是不能溯及既往的，雖然某些司法解釋具有溯及既往的效力，但是法發(fā)［1994］8號(hào)文屬于創(chuàng)新性的司法解釋，帶有立法的性質(zhì)，這種司法解釋不能有溯及既往的效力。該文第31條“本院以前關(guān)于保證的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)”只是為了保證司法的一致性，并不能因此就認(rèn)為該文具有溯及力，何況由于該8號(hào)文與《擔(dān)保法》有很多相抵觸之處，按照［1995］19號(hào)文《通知》的意見，“除適用于當(dāng)時(shí)發(fā)生的擔(dān)保行為之外，不再適用”，所以，由于本案的擔(dān)保行為發(fā)生在一九九三年，今天審理該糾紛時(shí)，決不能再適用［1994］8號(hào)文，本案只能適用一九九四年四月十五日之前的法律或參照《擔(dān)保法》。由此可見，一審法院依據(jù)法發(fā)［1994］8號(hào)文判令X公司承擔(dān)保證責(zé)任是完全錯(cuò)誤的。既然本案不適用法發(fā)［1994］8號(hào)文，那么Z銀行對(duì)X公司的訴訟時(shí)效就不能因?qū)χ鱾鶆?wù)人D廠的訴訟時(shí)效中斷而中斷。Z銀行對(duì)X公司的訴訟時(shí)效必須單獨(dú)計(jì)算，最長(zhǎng)也不超過兩年。而Z銀行在將近五年之后才向X公司提起訴訟，已喪失了勝訴權(quán)。
因此，本案從訴訟時(shí)效角度講，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)免責(zé)。
（三）保證期間是否是除斥期間？
如果我們能從法律上證明保證期間就是除斥期間，那就是說保證期間不發(fā)生期間中斷，本案既然顯然超過了兩年期間起訴，也可以證明擔(dān)保人免責(zé)。
我們?cè)谕ド咸岢?，保證期間應(yīng)當(dāng)是除斥期間。除斥根本不存在訴訟時(shí)效中止、中斷的問題，只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)，保證人即可免責(zé)。1994年5月9日，本案借款合同到期，主債務(wù)人D廠和保證人X公司均未履行還款義務(wù)。此時(shí)，Z銀行應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)益受到侵害，其應(yīng)在兩年的保證期間內(nèi)向X公司主張權(quán)利。由于Z銀行主債務(wù)履行期限屆滿后四年多的時(shí)間內(nèi)從未向X公司主張權(quán)利，Z銀行亦未能舉證證明其在借款合同到期后兩年內(nèi)向X公司主張過權(quán)利，故Z銀行超過保證期間主張權(quán)利，其對(duì)X公司已喪失了勝訴權(quán)。
在最高法院開庭時(shí)，我們順著庭前準(zhǔn)備進(jìn)行了陳述和辯論。當(dāng)合議庭把本案焦點(diǎn)總結(jié)為三個(gè)焦點(diǎn)，這幾乎和我們預(yù)料的一致時(shí)，我們強(qiáng)按著內(nèi)心的欣喜。
二審法院采納了我們的意見。二審法院認(rèn)為：X公司對(duì)1993年11月10日的借款合同提供了保證，該擔(dān)保書有效。該擔(dān)保書約定：“至最后一次還清上述貨款本息之日止失效”，屬保證期限約定不明，應(yīng)將保證期間確定為兩年。該兩年是保證期間，不存在中止、中斷的問題。Z銀行未能舉證證明在本案借款合同期滿后的兩年時(shí)間內(nèi)曾向X公司主張過權(quán)利。Z銀行超過保證責(zé)任期限主張權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)免除X公司的保證責(zé)任。X公司上訴稱Z銀行主張權(quán)利已超過保證期限的理由成立，應(yīng)予支持。原審判決適用最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第二十九條認(rèn)定本案借款合同的訴訟時(shí)效中斷、保證合同的訴訟時(shí)效亦中斷也是正確的，但將保證責(zé)任期間與訴訟時(shí)效相混淆，在無證據(jù)證明Z銀行在保證責(zé)任期間曾向X公司主張過權(quán)利的情況下，判決X公司對(duì)D廠所借款項(xiàng)承擔(dān)代為履行的擔(dān)保責(zé)任屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。最高人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，作出了免除X公司擔(dān)保責(zé)任的判決。
拿到勝訴判決時(shí)，我們與委托人的工作人員擊掌歡呼。委托人為了感謝我們的代理工作，特在原定的代理費(fèi)之外又追加了二十萬元作為獎(jiǎng)勵(lì)。
本案例被收錄于最高院經(jīng)濟(jì)審判庭編寫的《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》出版之后，筆者陸續(xù)收到來自全國(guó)各地十幾個(gè)電話，有律師也有當(dāng)事人，都是咨詢此類案件的詳細(xì)情況和處理結(jié)果的，也有索要判決書的，還有律師陪著當(dāng)事人專程從遼寧趕來當(dāng)面咨詢的，更有將自己的類似案件交由我所代理的。影響之廣、收獲之大，可見一斑。
[辦案隨想]
復(fù)雜案件是律師的“試金石”。辦案律師的自信、準(zhǔn)備、功底都會(huì)在復(fù)雜案件顯出身手。該案的代理表明，律師工作的好壞事關(guān)當(dāng)事人的成敗，不可不慎。
另外，前幾年的“兩段論”和“三段論”之爭(zhēng)曾困擾著理論界，也困擾著各級(jí)法院、律師和保證人，實(shí)際上當(dāng)時(shí)大家都忽略了一個(gè)重要的問題，即保證期間是除斥期間，它不因訴訟時(shí)效中斷而中斷。我們通過自己的法理論證了這一點(diǎn)。目前的司法解釋已經(jīng)解決了這個(gè)問題，也確認(rèn)了法律適用上的“兩段論”理論，最高法院畢竟是站得高看得遠(yuǎn)，在二○○○年便作出了這樣具有指導(dǎo)意義的判決，對(duì)我們來說，確實(shí)是有驚無險(xiǎn)。
該案的保證期間到何時(shí)？
作者：羅惠民 發(fā)布時(shí)間：2009-08-10 08:54:43
【案情】
2005年3月4日，張芬義與劉亞西簽訂了一份借款協(xié)議，約定張芬義借給劉亞西人民幣3萬元，用于購(gòu)買農(nóng)用車，借期一年，約定一年的利息為3000元，由劉亞西的朋友羅彤彤向張芬義做保證，羅彤彤在借款協(xié)議上注明，“羅彤彤愿意為張芬義與劉亞西的借款提供保證，在劉亞西不能按時(shí)還款時(shí)，由羅彤彤償還，該保證在借款本息還清前一直有效。保證人 羅彤彤。”到了2006年3月3日，由于劉亞西生意不景氣，無法還款，便與張芬義口頭商議，劉亞西先支付利息3000元，本金在生意好轉(zhuǎn)后再還。之后每年如此處理，一直這樣處理到2009年3月。2009年5月，劉亞西意外死亡。對(duì)于張芬義與劉亞西的口頭協(xié)議，并沒有得到保證人羅彤彤的同意。由于劉亞西的意外死亡，張芬義便把保證人羅彤彤告上法庭，要求羅彤彤承擔(dān)保證責(zé)任。
【爭(zhēng)議】
張芬義認(rèn)為，羅彤彤作為保證人，在本息沒還清之前應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，而羅彤彤則認(rèn)為，在借期到期后，張芬義與劉亞西私自延期，自己并沒有同意延期，因此不再承擔(dān)保證責(zé)任。
【評(píng)析】
張芬義與羅彤彤的看法之所以出現(xiàn)如此大的差異，是對(duì)于保證期間沒有正確理解所致。羅彤彤的保證屬于連帶責(zé)任的保證。我國(guó)《擔(dān)保法》第二十四條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十條第二款規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；第三十二條第二款規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。由此可以看出，羅彤彤的保證期間屬于視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。在本案中，張芬義與劉亞西的借款協(xié)議約定履行還款期限屆滿為2006年3月3日。因此，羅彤彤的保證期間應(yīng)到2008年3月3日止。依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第三十一條規(guī)定（即保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果），保證期間屬于除斥期間，期間一過，保證人便不再承擔(dān)保證責(zé)任。因此，本案中，羅彤彤無需承擔(dān)保證責(zé)任。
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超過保證期間的保證債權(quán)能否得到支持
發(fā)布日期：2009-08-11 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
案情
2005年7月1日范某向某銀行貸款人民幣10萬元并簽訂了借款合同。合同約定：還款期限為一年，陳某是該借款的連帶保證責(zé)任人，并約定陳某的保證責(zé)任直至主債務(wù)及本金還清時(shí)。履行期限屆滿后，范某為逃避債務(wù)，舉家搬遷，失去音信。為了追討債務(wù)，2008年10月15日，銀行一紙?jiān)V狀將陳某告上法庭，要求其承擔(dān)保證責(zé)任。在訴訟的過程中，擔(dān)保人陳某未進(jìn)行任何抗辯。
分歧
在本案的處理過程中，有幾種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)支持銀行的訴訟請(qǐng)求。2008年1日最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。”
第二種意見認(rèn)為，法院應(yīng)駁回銀行的訴訟請(qǐng)求，即銀行敗訴。
管析
筆者同意第二種意見。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第32條規(guī)定:“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至債務(wù)及本金還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日其二年?！苯Y(jié)合案情，可明顯看出，本案的保證期間為二年。但若要正確的處理本案，首要問題就是弄清楚本案保證期間中“二年”的性質(zhì)。若此處的“二年”是訴訟時(shí)效，第一種觀點(diǎn)是正確的，反之則不然。
保證期間，是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間。關(guān)于保證責(zé)任的性質(zhì)，理論上有不同的看法，有觀點(diǎn)認(rèn)為系特殊訴訟時(shí)效，有觀點(diǎn)認(rèn)為屬于除斥期間。除斥期間是指法律規(guī)定某種民事實(shí)體權(quán)利存在的期間。權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)利，則在該法定期間屆滿時(shí)該民事權(quán)利消滅，其是不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長(zhǎng)。我國(guó)《擔(dān)保法解釋》第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果。”
從前面的分析可知，司法實(shí)踐中已經(jīng)普遍認(rèn)可了保證期間為除斥期間的觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，可以知道保證期間為權(quán)利消滅期間。如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，將導(dǎo)致保證責(zé)任免除，保證人不再承擔(dān)實(shí)體責(zé)任，其所具有的是消滅實(shí)體權(quán)利的效力，債權(quán)人不再享有保證債權(quán)。因此，是否超過保證期間是確定保證債權(quán)是否成立并有效存在的基礎(chǔ)，故人民法院應(yīng)對(duì)保證責(zé)任是否超過保證期間進(jìn)行主動(dòng)審查。
結(jié)合本案案情，保證期間的起算日為2006年7月1日，保證期間為2年，故保證期間的屆滿日為2008年7月1日，而銀行卻在2008年10月15日才主張權(quán)利，顯然超過保證期間，保證責(zé)任免除。
綜上，保證期間中的此“二年”不同于訴訟時(shí)效中的“二年”。超過保證期間中“二年”方主張保證債權(quán)的，不能得到法院的支持。所以，法院應(yīng)駁回銀行的訴訟請(qǐng)求。
作者：廣昌縣人民法院 李夏蓮
