【舉證責(zé)任】筆跡鑒定的舉證責(zé)任探討
在司法實踐中，當(dāng)事人相互推卸舉證責(zé)任的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，在這種情況下，法官依法確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，顯得特別重要，因為舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，將會對裁判結(jié)果產(chǎn)生直接的影響。審理法官應(yīng)如何分配舉證責(zé)任?由誰提出筆跡鑒定申請等呢?據(jù)《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，鑒定結(jié)論系民事訴訟證據(jù)的一種，因此，申請鑒定屬于當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中關(guān)于鑒定的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)了這一原則?！兑?guī)定》第二十五條明確了啟動鑒定程序的一般原則，即除有《規(guī)定》第十五條規(guī)定的人民法院依職權(quán)調(diào)查取證的情形外，鑒定應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行，人民法院一般不能以職權(quán)委托鑒定。在這一原則下，一般都應(yīng)是因當(dāng)事人的申請鑒定行為引起的。在案件爭議事實不明、需要進(jìn)行鑒定的情況下，按照舉證責(zé)任的一般規(guī)則，如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人無正當(dāng)理由，在規(guī)定的期限內(nèi)不申請鑒定，或者雖提出鑒定申請卻不預(yù)交鑒定費或不提供相關(guān)材料的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。由此，當(dāng)事人的申請鑒定行為，直接關(guān)系到案件的實體處理，關(guān)系到案件的勝敗。因此，在訴訟活動中法官應(yīng)當(dāng)就相關(guān)鑒定事宜向當(dāng)事人進(jìn)行明示。應(yīng)當(dāng)申請鑒定或預(yù)交鑒定費的一方拒不申請鑒定或預(yù)交鑒定費，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。例如，原告持有被告簽名的借據(jù)一張起訴被告，要求被告償還借款10萬元。庭審質(zhì)證過程中，被告提出借據(jù)上的簽名不是其所為，不同意承擔(dān)償還借款的責(zé)任。根據(jù)法院指定具有相應(yīng)資質(zhì)的某鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行筆跡鑒定，需預(yù)交鑒定費1000元。原、被告雙方均不愿意預(yù)交該費用，致使鑒定無法進(jìn)行。那么，究竟應(yīng)當(dāng)由誰預(yù)交鑒定費呢?對此在我國法院中常常會存在兩種截然不同的意見，直接關(guān)系到案件訴訟結(jié)果的勝敗。
第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由原告申請鑒定并預(yù)交鑒定費。理由是：《規(guī)定》第二條規(guī)定，原告主張被告向其借款的事實，理應(yīng)就該借款事實承擔(dān)舉證責(zé)任。雖然原告向法院提供了借據(jù)一張，但被告矢口否認(rèn)借據(jù)上的簽名是其所為，故原告還需進(jìn)一步完成舉證責(zé)任。而對借據(jù)上借款人簽名是否系被告所為的筆跡鑒定，是證明借款事實是否客觀存在的證明責(zé)任的一部分。因此，對于由誰申請鑒定及所需鑒定費，理應(yīng)由原告提出并預(yù)交。
第二種意見與第一種意見完全相反，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被告申請鑒定預(yù)交費用。要確定應(yīng)由誰來申請鑒定、預(yù)交鑒定費，一般說來是根據(jù)當(dāng)事人的申請，即誰申請誰預(yù)交。但案件往往是雙方在開庭之前均未提出筆跡鑒定申請，而是在庭審質(zhì)證過程中，對借據(jù)上的簽名發(fā)生爭議而共同要求法院委托鑒定或都不愿意先提出申請鑒定或不預(yù)交鑒定費。此時應(yīng)該由誰來申請鑒定并預(yù)交鑒定費呢?要解決這個問題，首先要確定到底誰應(yīng)當(dāng)對需要鑒定的事項即借據(jù)簽名的真?zhèn)呜?fù)有舉證責(zé)任?這涉及到法官對于案件舉證責(zé)任之分配的公平公正問題。主張應(yīng)當(dāng)由被告申請鑒定預(yù)交的一方認(rèn)為，首先，原告為支持其訴訟主張，已向法庭提交了借據(jù)，原告的舉證責(zé)任在一般情況下來說業(yè)已完成。質(zhì)證過程中，被告稱借據(jù)上的簽名并非其所簽，亦即提出反駁。根據(jù)《規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明;其次，就筆跡鑒定事項來說，必須由被告提供其歷史文字資料，或者按平常書寫習(xí)慣書寫對照文字材料等等。可見，筆跡鑒定中，被告的配合至關(guān)重要;再次，就一般借款案件來說，原告的勝訴率非常高，雖然濫用訴權(quán)的現(xiàn)象不是沒有，但在司法實踐中畢竟只是個別現(xiàn)象，借款一方否認(rèn)借據(jù)也并非普遍情況。因此，從總體上講，借據(jù)的真實性認(rèn)同應(yīng)當(dāng)是法官的第一認(rèn)識，通俗點講就是對于借據(jù)來說，法官在一般情況下，首先會確信它是客觀真實的，而非債權(quán)人偽造;最后，就目前我國社會現(xiàn)狀來看，債務(wù)人惡意逃避債務(wù)的現(xiàn)象非常普遍，社會信用程度不高，建立信用社會已成為黨和國家的重要目標(biāo)和任務(wù)。保護(hù)債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)比保護(hù)債務(wù)人的利益更具有社會價值和現(xiàn)實意義。綜上所述四點，部份法官認(rèn)為，應(yīng)該將對需要鑒定的事項即借據(jù)簽名的真?zhèn)蔚呐e證責(zé)任分配給被告，如果其拒不申請鑒定并預(yù)交鑒定費，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的法律后果。被告不舉證不產(chǎn)生結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，舉證責(zé)任也不發(fā)生轉(zhuǎn)移。原告向法院提供了最直接、最初的借據(jù)，并就借據(jù)來源的真實性、合法性、與案件的關(guān)聯(lián)性向法官作了必要的說明，本證即具有高度蓋然性，法官可以形成較強(qiáng)心證，而被告沒有提供動搖法官已形成心證的證據(jù)，并不發(fā)生結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，原告無須繼續(xù)舉證。進(jìn)而言之，筆跡鑒定申請及鑒定費用應(yīng)由被告提出并預(yù)交。
筆者認(rèn)為，筆跡鑒定屬于原告的舉證責(zé)任，筆跡鑒定的申請及鑒定費應(yīng)由原告預(yù)交。案例中，原告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)提供證據(jù)證明被告向其借10萬元的事實，這是一個無可辯駁的問題。處理本案的關(guān)鍵在于，原告出示了署名為被告的借條，在被告不予認(rèn)可的情況下，原告的舉證責(zé)任是否已經(jīng)完成、是否達(dá)到了裁判要求的證明標(biāo)準(zhǔn)?如果認(rèn)為原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成，那么舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告，被告應(yīng)申請筆跡鑒定，被告不申請鑒定，應(yīng)負(fù)舉證不能之責(zé)，承擔(dān)敗訴風(fēng)險。如果認(rèn)為原告的舉證責(zé)任尚未完成，原告應(yīng)申請筆跡鑒定并預(yù)交鑒定費，原告不申請鑒定，同理應(yīng)負(fù)舉證不能之責(zé)，并承擔(dān)敗訴風(fēng)險。“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”的說法是有的，但前提是先主張的一方已經(jīng)證明其主張是“真實”的，或者已經(jīng)“達(dá)到證明要求”，才產(chǎn)生“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”。不能無故就直接進(jìn)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。
筆跡鑒定的申請及鑒定費應(yīng)由原告提出并預(yù)交的理由是：
一、在民事訴訟中，當(dāng)事人不僅要就自己提出的主張向人民法院提供證據(jù)予以證明，還應(yīng)當(dāng)對自己所提供證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性負(fù)責(zé)。案例中，原告提供的借條，在遭到被告否認(rèn)的情況下，本身無法證明其就是被告所為，只有被告認(rèn)可借條是自己所出具的，或者有證據(jù)證明借條是被告所出具的，人民法院才能認(rèn)定原、被告之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，在這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能認(rèn)定的情況下，應(yīng)由原告方繼續(xù)舉證，即由原告提出鑒定申請，而不應(yīng)由被告提出鑒定申請。當(dāng)然被告對原告提出的鑒定申請，負(fù)有協(xié)助鑒定的義務(wù)，應(yīng)如實提供自己的參照筆跡樣本。如果被告拒不按照人民法院的通知協(xié)助鑒定，那么，人民法院即可以此推定原告提供的欠條是被告出具的，從而判令被告敗訴。根據(jù)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任;第六十五條規(guī)定，對單一證據(jù)，審判人員要從證據(jù)與本案事實是否相關(guān)、內(nèi)容是否真實等諸方面來進(jìn)行審核。結(jié)合上述規(guī)定，可以說明兩個問題，一是原告主張與被告之間存在借款合同關(guān)系，舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān);二是原告不僅應(yīng)提交證據(jù)，其提交的證據(jù)還應(yīng)能夠證明其所主張的事實，最起碼的證明要求就是要證明該借款借據(jù)上的簽名確是被告的手跡。根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則，提供證據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對所提供證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性負(fù)責(zé)。本案中，在原告所提供的證據(jù)的真實性存在爭議的情況下，原告有義務(wù)澄清爭議，應(yīng)當(dāng)在提出申請鑒定的同時，并應(yīng)預(yù)交鑒定費用。如果原告雖只要求申請鑒定，但認(rèn)為鑒定的費用不應(yīng)由其預(yù)交，法官鑒于原告無其他直接證據(jù)證明被告借款的事實存在，應(yīng)確認(rèn)原告舉證不足，應(yīng)由其繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！蹲C據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定，對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)，無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用等，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。所以應(yīng)由原告繼續(xù)負(fù)舉證責(zé)任。
二、對筆跡鑒定的申請由誰提出，鑒定費由誰預(yù)交，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情的不同而分配。從法律理論上進(jìn)行分析，本案原告提供的借條屬補強(qiáng)證據(jù)，該借條只有與筆跡鑒定相互印證，才能證明原告主張的案件事實存在。此外，原告認(rèn)為借條是被告出具的，但被告認(rèn)為該借條不是其所為，我們對照待證事實分類說，對當(dāng)事人之間的這一爭執(zhí)進(jìn)行分析。本案原告積極主張被告欠款事實的成立，該主張的事實屬積極意義上的案件事實，被告則積極主張欠款事實不成立，該主張的事實屬消極意義上的案件事實。因此，原告應(yīng)積極履行訴訟行為，提出鑒定申請。當(dāng)原告所提供證據(jù)達(dá)到了證明借貸關(guān)系成立或證明了借條系被告所書，完成了舉證責(zé)任時，被告如否認(rèn)則由被告申請作筆跡鑒定;當(dāng)原告本身不能完成證明責(zé)任時，則首先應(yīng)當(dāng)由原告自己申請作筆跡鑒定并預(yù)交鑒定費，以完成自己的證明責(zé)任。首先，從待證事實和證據(jù)的關(guān)系來看。在案例中，雙方當(dāng)事人爭議的關(guān)鍵事實應(yīng)當(dāng)是借貸關(guān)系是否存在，而不是借條的真與偽，原告主張的是借貸關(guān)系，而被告予以否認(rèn)，則首先應(yīng)當(dāng)由原告舉證來證明借貸關(guān)系的成立。現(xiàn)被告對此借條的真實性提出質(zhì)疑，因而法院不能依據(jù)此存在爭議的借條來支持原告的主張，在未作筆跡鑒定的情況下，該證據(jù)的證明力存在疑問，有可能真，也有可能假。原告為證明自己所主張的借貸事實的舉證責(zé)任尚未完成，仍需提供其他直接或間接證據(jù)，包括筆跡鑒定，來證明借貸的事實的存在，法院才能據(jù)此進(jìn)行綜合分析，進(jìn)而作出判決;其次，從單一證據(jù)的證明力上看，也應(yīng)當(dāng)由原告自己申請作鑒定。本案中，被告對借條的真實性產(chǎn)生質(zhì)疑，因而此借條的真實性在雙方當(dāng)事人之間存在疑問，該借條的證明力就存在問題，需待原告進(jìn)一步提供其他證據(jù)來佐證，如通過筆跡鑒定這一有證明力的證據(jù)，來證明原告所持的借條是真實的，以此進(jìn)一步證明借貸關(guān)系;再其次，按照法律規(guī)定的舉證責(zé)任要求來看。當(dāng)事人對否認(rèn)或反駁某種權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的要件事實承擔(dān)責(zé)任。但案例中原告因其提供證據(jù)本身存在瑕疵，有待進(jìn)一步確認(rèn)，所以還不能確定證據(jù)的真實性及證明力，不能完全證明自己主張的借貸事實，原告尚未完成證明存在借貸關(guān)系的舉證責(zé)任，仍應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。只有在原告完成了借條是被告所簽的舉證責(zé)任后，被告抗辯時，舉證責(zé)任才依法發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告對抗辯事實進(jìn)行舉證，這才是對“誰主張、誰舉證”原則的正確理解。原告應(yīng)對其主張的事實負(fù)舉證責(zé)任，原告在庭審中提供的借條等，由于被告不予認(rèn)可，故原告應(yīng)對欠條的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性負(fù)責(zé)，原告有責(zé)任提出鑒定申請，原告未提出鑒定申請，其舉證責(zé)任就沒有完成，其主張的事實就不能成立，法庭就應(yīng)判決駁回其訴訟請求。最后，采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)來分配舉證責(zé)任顯屬不當(dāng)。當(dāng)原告持“借條”，被告否認(rèn)借條的簽字時，不能因為原告對借條的形成作了必要的說明，法官便就此達(dá)到“較強(qiáng)心證”，從而據(jù)此確信借貸事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性，并據(jù)此轉(zhuǎn)移分配舉證責(zé)任，這是邏輯運用不當(dāng)和對法官自由心證的錯誤理解。須知借貸糾紛和欠款糾紛不適用舉證倒置。
三、按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，一方提供的證據(jù)的證明力“明顯大于”另一方提供的證據(jù)的證明力，就可推認(rèn)證明力較大的證據(jù)。這說明我國民事訴訟采取的是蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是所謂的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。按照該標(biāo)準(zhǔn)負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只有當(dāng)事人通過庭審中的舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成了對該方當(dāng)事人的事實主張，更趨采信方面的較大傾斜時，該方當(dāng)事人的舉證責(zé)任方告完成。一般的民事案件在法官心證中可信度要達(dá)到51%至85%的蓋然性，才能使法官認(rèn)定該方當(dāng)事人主張的事實。在原、被告雙方均不申請鑒定的情況下，僅憑原告提供的一張借條，原告主張的事實很難在法官心證中達(dá)至優(yōu)勢的蓋然性，原告的訴訟請求也不能得到法官的支持。依《證據(jù)規(guī)定》“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人”，此處的“舉證責(zé)任”應(yīng)指《證據(jù)規(guī)定》第2條二款規(guī)定的“作為結(jié)果責(zé)任的舉證責(zé)任”。也就是說，在這時作為“誰主張誰舉證” 這一行為意義上的舉證責(zé)任與作為可能因待證事實不明，承擔(dān)敗訴風(fēng)險這一結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的分配上是相吻合的。若原告無其他證據(jù)證明權(quán)利存在，又不申請鑒定，應(yīng)視為其未完成舉證責(zé)任，承擔(dān)敗訴風(fēng)險。
四、按照《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，訴訟費用由原告預(yù)交，被告敗訴則由被告承擔(dān)，筆跡鑒定費是訴訟費用的一部分，在無特殊情況下，應(yīng)參照或推論按此規(guī)定，由原告預(yù)交，以防止原告濫用訴權(quán)，并慎重選擇是否起訴，包括申請筆跡鑒定。因為鑒定費和法院受理費一樣，最終是由敗訴方承擔(dān)的。
總之，除非是被告提出筆跡鑒定并愿意預(yù)交鑒定費，否則，就應(yīng)屬于原告的舉證責(zé)任，筆跡鑒定的申請及鑒定費應(yīng)由原告預(yù)交。建議最高人民法院盡早就此作出司法解釋或批復(fù)，以統(tǒng)一當(dāng)事人的舉證責(zé)任，避免全國各地法院舉證責(zé)任混亂，認(rèn)識不一導(dǎo)致判決大相徑庭的現(xiàn)象發(fā)生，以正確適用證據(jù)規(guī)則。
