關(guān)于偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受案范圍的辨析
司法鑒定科 韓 樹
《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》以下簡稱《決定》）實(shí)施后，公安部下發(fā)了《公安部關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉進(jìn)一步加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)刑事科學(xué)技術(shù)的通知》公通字[2005]19號(hào)（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ芬?guī)定“下列五種對(duì)象委托不在〈決定〉限制之列，公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)予受理：1、公安機(jī)關(guān)內(nèi)部委托的鑒定；2、人民法院、人民檢察院、司法行政機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、其他行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)委托的鑒定；3、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)委托的鑒定；4、公證機(jī)關(guān)和公民個(gè)人委托的非訴訟鑒定；5、通過指紋、DNA等數(shù)據(jù)庫進(jìn)行人體生物特征檢索，提供有無犯罪記錄查詢等訴訟鑒定。”從表面上看，這些業(yè)務(wù)似乎沒有違反《決定》第七條“偵察機(jī)關(guān)根據(jù)工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”的規(guī)定：也完全符合《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定釋義》（以下簡稱《釋義》）中關(guān)于第七條“這一規(guī)定并沒有禁止偵察機(jī)關(guān)之間相互委托和接受司法機(jī)關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”的釋義，但深入的分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，公安部《通知》中，偵查機(jī)關(guān)受理的鑒定包含著大量的《決定》禁止受理的社會(huì)委托鑒定。
一、 同是偵察、司法機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)委托的表象后面，有著截然不同的實(shí)際委托主體
（一）司法鑒定委托主體及其特征
根據(jù)《決定》、《釋義》中提及的“機(jī)關(guān)委托”和“社會(huì)委托”的概念，從委托主體上可分為二種：
一種是國家委托。這是代表國家的偵察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)，為履行國家機(jī)關(guān)職能，維護(hù)國家利益和社會(huì)秩序，懲罰犯罪和違法行為的需要而進(jìn)行的鑒定委托。這類委托是國家機(jī)關(guān)代表國家實(shí)施的委托行為，其目的是維護(hù)國家利益和秩序；其特征是沒有社會(huì)當(dāng)事人支付鑒定費(fèi)用，而是應(yīng)由出具委托的國家機(jī)關(guān)即國家支付鑒定費(fèi)用。
第二種是：社會(huì)當(dāng)事人委托。這類委托是當(dāng)事人在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活的糾紛中，為維護(hù)自己的權(quán)益而進(jìn)行的鑒定委托。多是在經(jīng)濟(jì)、民事案件、治安案件中發(fā)生的鑒定委托。這種委托目的是當(dāng)事人維護(hù)自己的權(quán)益，證明自己的主張；其特征就是需社會(huì)當(dāng)事人支付鑒定費(fèi)用。
（二）偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)委托和社會(huì)委托的區(qū)別
從上述分析中，我們可以看到，司法鑒定存在著國家和社會(huì)當(dāng)事人兩種不同的委托主體，這兩種截然不同的主體的委托，又都具有公安、司法機(jī)關(guān)一紙“鑒定委托”的表象，但實(shí)質(zhì)上卻有著根本性的區(qū)別。首先，委托的目的不同。偵查、司法、國家行政機(jī)關(guān)的委托，是為履行國家機(jī)關(guān)職能，維護(hù)國家利益和社會(huì)秩序，為自己履行國家機(jī)關(guān)職能的工作提供技術(shù)支持。而社會(huì)當(dāng)事人的委托是維護(hù)自己的權(quán)益，證明自己的主張。第二，委托主體不同。偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)的委托，是其在履行國家機(jī)關(guān)職能的過程中，代表國家進(jìn)行的委托，鑒定與國家有利害關(guān)系，與出具委托的自然人并無利害關(guān)系；社會(huì)委托則是社會(huì)訴訟當(dāng)事人的委托，鑒定與委托人有直接的利害關(guān)系。在這類鑒定委托中，雖然也有公安、司法機(jī)關(guān)的“一紙委托”，但其實(shí)質(zhì)仍是社會(huì)的鑒定委托，根本不是《釋義》所說的“沒有禁止偵察機(jī)關(guān)之間相互委托和接受司法機(jī)關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”意義上“委托”。而是人大《決定》第七條明令禁止公安鑒定機(jī)構(gòu)受理的社會(huì)委托。第三，委托人對(duì)鑒定意見的期望和意愿不同。偵查、司法、國家行政機(jī)關(guān)代表國家的委托，對(duì)鑒定意見的期望是是實(shí)事求是和公正；；而社會(huì)委托中的當(dāng)事人，對(duì)鑒定意見的期望是有利于自己的權(quán)益，有利于自己的主張。第四，付費(fèi)的主體不同。司法鑒定付費(fèi)，是誰主張誰付費(fèi)。偵查、司法、國家行政機(jī)關(guān)代表國家所做的委托，付費(fèi)主體是國家，不管訴訟結(jié)果如何，不能轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人。社會(huì)委托則是提出鑒定申請(qǐng)的案件當(dāng)事人付費(fèi)，最后由敗訴方承擔(dān)。
（三）當(dāng)前司法鑒定委托實(shí)際狀況
《決定》實(shí)施后，法律沒有對(duì)司法鑒定的啟動(dòng)和委托做明確的規(guī)定，司法鑒定委托仍沿襲歷史的委托習(xí)慣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的由人民法院指定。”法律雖允許當(dāng)事人直接委托，然而，在多年的訴訟實(shí)踐中，特別是民事、經(jīng)濟(jì)案件的訴訟鑒定實(shí)踐中，鑒定案件當(dāng)事人很少有協(xié)商一致的，即使有的協(xié)商一致了，也是由人民法院出具委托。因此，不管是法院指定的，還是當(dāng)事人協(xié)商的，當(dāng)事人極少有主張鑒定委托權(quán)利的，司法鑒定都是由公安、司法機(jī)關(guān)出具委托的。在公安機(jī)關(guān)所辦理的治安案件、交通肇事案件中，鑒定委托的情況更是如此。因此，目前我國的司法鑒定和可能進(jìn)入司法程序案件的鑒定，幾乎全部是由公安、司法機(jī)關(guān)出具委托，這就使當(dāng)前的所有司法鑒定都具有了“偵察機(jī)關(guān)之間相互委托和司法機(jī)關(guān)委托”的表面特征。
二、公安部《通知》中的“委托”偷換了《決定》中“委托”的概念
由于兩種截然不同主體的委托，在表象上都具有偵查、司法、國家機(jī)關(guān)委托的形式，公安部《通知》都將其納入“不在〈決定〉限制之列”。這就幾乎包含了全部社會(huì)付費(fèi)的司法鑒定委托，難道《決定》的精神就真的如此嗎？
《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定釋義》中，在對(duì)《決定》第七條的解釋中闡述道：“偵察機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)，是專門為偵察活動(dòng)提供技術(shù)支持的機(jī)構(gòu)，作為偵察機(jī)關(guān)的一部分，不宜面向社會(huì)接受委托從事經(jīng)營性的有償?shù)乃痉ㄨb定業(yè)務(wù)，以保持政府機(jī)構(gòu)的廉潔性和公正形象”。這段《釋義》很明確的可以看出二點(diǎn)內(nèi)容：1、《釋義》對(duì)《決定》第七條解釋中所說的“并沒有禁止偵察機(jī)關(guān)之間相互委托和接受司法機(jī)關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)” 僅是充許偵察機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)代表國家、主張國家權(quán)利或履行國家職能需要進(jìn)行的鑒定委托，屬于本文第一種情形即“需國家付費(fèi)和為國家服務(wù)的無償鑒定委托”。2、偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)不得從事有償?shù)乃痉ㄨb定業(yè)務(wù)，明白的說，就是偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理委托、出具鑒定，不得向委托人收取任何鑒定費(fèi)用。這才是《決定》和《釋義》的真正精神。公安部《通知》只強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)委托的表象，只字不提“不得從事有償鑒定“的實(shí)質(zhì)。將《決定》允許受理的 “偵察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)履行國家職能的無償?shù)蔫b定委托”概念，偷換成了“只要是國家機(jī)關(guān)委托的”，不管它是《決定》允許的代表國家委托的，還是《決定》所禁止的收費(fèi)的。只要有國家機(jī)關(guān)委托字樣的，統(tǒng)統(tǒng)拿來。利用歷史沿襲的委托習(xí)慣，把大量只有國家機(jī)關(guān)委托表象的社會(huì)付費(fèi)委托攬入馕中，以偵查、司法機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)委托的表象，掩蓋社會(huì)委托的實(shí)質(zhì)，以故意曲解和規(guī)避《決定》立法精神。使自己從事有償?shù)乃痉ㄨb定業(yè)務(wù)合法化。有的地區(qū)公安機(jī)關(guān)對(duì)公安部《通知》又有所發(fā)展，干脆規(guī)定：公安機(jī)關(guān)辦理的案件需要鑒定的，一律委托公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，不得對(duì)外委托。在公安部門的調(diào)解程序中，對(duì)社會(huì)上的法定鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定一律不予認(rèn)可。要求當(dāng)事人必須到公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。
三、委托偵查機(jī)關(guān)鑒定社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的鑒定違反法律規(guī)定。
我國民事訴訟法第七十二條規(guī)定：“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定。” 《行政訴訟法》第三十五條規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交法定鑒定部門，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”?！稕Q定》實(shí)施后，只有按照《決定》規(guī)定條件和審批程序?qū)徟乃痉ㄨb定機(jī)構(gòu)，才是法定的司法鑒定機(jī)構(gòu)。而偵察機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定鑒定機(jī)構(gòu)的資格。
首先從偵察機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的性質(zhì)上分析。根據(jù)《釋義》，偵察機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)是“是偵察機(jī)關(guān)根據(jù)偵察工作需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)”，由此可見，它是為偵察機(jī)關(guān)提供偵察技術(shù)支持的內(nèi)設(shè)技術(shù)部門，是為自己偵察服務(wù)的?！稕Q定》允許其受理偵察機(jī)關(guān)之間的相互委托和司法機(jī)關(guān)委托 這只是要求偵查機(jī)關(guān)要利用國家為其配置的鑒定資源，為其它偵查機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)服務(wù)，實(shí)現(xiàn)國家機(jī)關(guān)之間在國有鑒定資源上的共享，實(shí)現(xiàn)履行國家職能、維護(hù)國家利益上的相互支持與協(xié)作。而偵察機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)做為國家機(jī)關(guān)的鑒定意見，委托機(jī)關(guān)只能在履行國家職能時(shí)，用來證明自己代表國家所提出的主張。不能用來證明國家以外的任何社會(huì)訴訟當(dāng)事人雙方或一方的主張。
其次，從偵察機(jī)關(guān)鑒定人的身份來分析?！稕Q定》第九條規(guī)定：“在訴訟中，對(duì)本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項(xiàng)發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊(cè)的鑒定人進(jìn)行鑒定”。公安部《通知》明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人一律不準(zhǔn)不準(zhǔn)到司法行政機(jī)關(guān)登記注冊(cè)”，“已在司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的登記注冊(cè)將自動(dòng)失效”。因而，公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人并未列入《決定》規(guī)定的鑒定人名冊(cè)，司法機(jī)關(guān)委托公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)做社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的鑒定，明顯的違反《決定》規(guī)定。另外，公安機(jī)關(guān)的鑒定工作人員，是國家公務(wù)人員，是偵察機(jī)關(guān)的偵察人員，他的崗位職責(zé)所決定，他出具的鑒定意見，是代表其所在機(jī)關(guān)的意見，而所在機(jī)關(guān)又代表國家的意志。他不具有運(yùn)用自己的科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)，為與自己工作職責(zé)毫無關(guān)系的社會(huì)當(dāng)事人訴訟提供鑒定的權(quán)利和義務(wù)，他所出具的鑒定報(bào)告在與自己機(jī)關(guān)無關(guān)的訴訟中沒有任何法律效力。對(duì)社會(huì)當(dāng)事人的案件沒有任何證明力。
第三，從鑒定責(zé)任承擔(dān)來分析?！稕Q定》規(guī)定：“司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度”，“要求鑒定意見必須以鑒定人個(gè)人名義作出”，“個(gè)人以鑒定意見負(fù)責(zé)”。鑒定人要對(duì)虛假鑒定負(fù)民事賠償責(zé)任。偵查機(jī)關(guān)的鑒定人是國家公務(wù)人員，所行使的權(quán)力和實(shí)施的行為都是代表本機(jī)關(guān)的國家公務(wù)行為，不可能個(gè)人名義對(duì)鑒定意見負(fù)責(zé)，一旦發(fā)生錯(cuò)鑒，就需國家賠償，不具有《決定》規(guī)定的“鑒定人負(fù)責(zé)制”的法律特征。
第四，《決定》允許偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理的鑒定，并不包涵社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的社會(huì)委托鑒定?！稕Q定》、《釋義》只所以“沒有禁止偵查機(jī)關(guān)之間相互委托和接受司法機(jī)關(guān)委托從事司法鑒定”，這是“考慮到《決定》實(shí)施后，法院不再保留鑒定機(jī)構(gòu)，”“檢察機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)沒有層層設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，所設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)也不一定對(duì)在其偵查工作中可以遇到的所有鑒定事項(xiàng)都要配備鑒定設(shè)備和鑒定人員，在司法實(shí)踐中遇到自己的鑒定機(jī)構(gòu)無法解決而需要進(jìn)行鑒定的專門性問題，可以委托其它偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見”。“在法庭審理過程中，人民法院也可以委托偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定”?？梢钥闯?，所有這些委托，都是國家機(jī)關(guān)履行國家職能的需要，“是為偵查工作提供技術(shù)支持”，為審判工作提供技術(shù)支持，為國家機(jī)關(guān)的工作提供技術(shù)支持，這些委托的共同特點(diǎn)是：為國家機(jī)關(guān)履行國家職能的工作提供技術(shù)支持。既然是為國家機(jī)關(guān)的工作提供技術(shù)支持，很顯然，就不能讓當(dāng)事人支付鑒定費(fèi)用，因而，《決定》就沒有允許偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)委托的，由社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的司法鑒定和治安、交通非訴訟案件的鑒定。既然是為國家機(jī)關(guān)的工作提供技術(shù)支持，做為國家投入設(shè)備、資金的偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，國家公務(wù)人員為鑒定工作人員的偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，理所當(dāng)然的應(yīng)該承擔(dān)這些義務(wù)?！稕Q定》、《釋義》只所以“并沒有禁止偵查機(jī)關(guān)之間相互委托和接受司法機(jī)關(guān)委托從事司法鑒定”，這只是“為了充分利用偵查機(jī)關(guān)已有的鑒定力量，避免資源浪費(fèi)，防止偵查機(jī)關(guān)重復(fù)設(shè)立和低水平設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)”而已。絕非是讓偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)把《決定》本已禁止的社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的司法鑒定委托給偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)。
四、由當(dāng)事人付費(fèi)的鑒定，偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)不應(yīng)出具鑒定委托
由于沿襲歷史的司法鑒定委托習(xí)慣，在社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的社會(huì)委托中，都有公安、司法機(jī)關(guān)出具的一紙“鑒定委托”，這是不妥的，有違相關(guān)法律精神的。因?yàn)樵谶@類委托中，公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，只不過是在雙方當(dāng)事人關(guān)于司法鑒定問題的爭執(zhí)中起到了一個(gè)調(diào)解的作用，鑒定與它們本身并無“利害關(guān)系”，自然也不需這些機(jī)關(guān)付費(fèi)。所以他們并不是鑒定的真正委托人，只有權(quán)益爭議的雙方或一方才是真正的鑒定委托人。很明顯，在有當(dāng)事人支付鑒定費(fèi)用的委托中，向鑒定機(jī)構(gòu)支付鑒定費(fèi)的當(dāng)事人才是真正的委托人，只有付費(fèi)人才能與鑒定機(jī)構(gòu)形成實(shí)質(zhì)上委托與被委托的合同關(guān)系。只是起到調(diào)解、推薦作用而不承擔(dān)支付鑒定費(fèi)用義務(wù)的偵察、司法機(jī)關(guān)和其它國家行政機(jī)關(guān)，是不能與鑒定單位形成委托與被委托的合同關(guān)系的。根據(jù)司法部《 司法鑒定程序通則》第十六條規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與委托人簽定《司法鑒定受理合同》”。在由國家機(jī)關(guān)委托、社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)與出具委托的國家機(jī)關(guān)簽定委托合同，而委托機(jī)關(guān)法人又不在，即使法人在場，可一但簽字，那代表國家簽定的，無法反映付費(fèi)的真正委托人的委托意志，有違民法和合同法精神。與付費(fèi)的當(dāng)事人簽定鑒定委托合同，而出具委托的又不是當(dāng)事人，又違反民法和合同法規(guī)定。因此，在需社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的鑒定中，偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人出具“鑒定建議書”或“鑒定調(diào)解協(xié)議書”，根本不應(yīng)直接出具《鑒定委托書》?！稕Q定》所以在執(zhí)行中出現(xiàn)混亂，在很大程度上都是由于“委托”的混亂引起的。
通過以上四點(diǎn)分析，我們可以清楚的看出，司法機(jī)關(guān)在人大《決定》實(shí)施后，再將由社會(huì)當(dāng)事人付費(fèi)的司法鑒定委托給偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，用其鑒定意見證明社會(huì)當(dāng)事人的主張，是違反法律規(guī)定的委托行為。其鑒定意見是無效的。
綜上所述，偵察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)在代表國家，主張國家權(quán)利或履行國家賦予的職能時(shí)，所做的需國家付費(fèi)的司法鑒定委托，則屬于《決定》充許偵察機(jī)關(guān)受理的范圍；凡是由社會(huì)當(dāng)事人支付費(fèi)鑒定費(fèi)用的鑒定委托，雖有公安、司法機(jī)關(guān)的一紙“委托”，其實(shí)質(zhì)仍是社會(huì)的鑒定委托，不屬于偵察機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理的范圍。如果上述這兩類鑒定委托偵察機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)都可以受理，就基本上涵蓋了全部司法鑒定，偵察機(jī)關(guān)的鑒定就無所不能了，那么全國人大常委會(huì)的《決定》就是無的放矢的一紙空文，中央提出的司法鑒定體制改革就成了沒有一點(diǎn)實(shí)際意義的無稽之談。
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