文/ 龔樂凡
繼上篇，本文將進一步闡述家族傳承最常見的“酌情信托”以及一系列有代表性的經(jīng)典信托案例，探討在實踐中進行傳承的安排和籌劃所需關(guān)注的事項。
筆者在幫助客戶進行財富管理和傳承的法律籌劃時，注意到不少客戶都有這樣的隱憂，即一旦自己的孩子了解到未來可能繼承巨額資產(chǎn)，而這樣的資產(chǎn)權(quán)益又和自身努力幾乎沒有任何關(guān)系，便會擔心孩子可能因此喪失進取心，甚至走上歧路，對于健康成長不利。尤其當孩子尚未成人，還未經(jīng)歷社會的實踐和考驗，這個問題可能更具代表性和普遍性。
因此，簡單地通過一份遺囑來進行傳承的安排，似乎難以解決創(chuàng)富一代家長在這方面的顧慮。而在發(fā)達國家和地區(qū)，富有家庭進行傳承和接班安排，經(jīng)常采用多種工具，尤其是酌情信托。
酌情信托 —— 靈活的設(shè)計方案
遺囑的性質(zhì)決定，即使在遺囑中規(guī)定一些繼承的條件，甚至配以“家族憲法”，在法律操作層面上，仍然難以達到在傳承中為二代設(shè)置“有條件享受權(quán)益”的目的，因為一旦遺囑或者遺贈生效，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，要撤回已經(jīng)生效的所有權(quán)幾乎是不可能的。
這個問題當然不是中國富有家族所獨有。針對這樣的情況，在歐美、香港的家族資產(chǎn)保障、稅務(wù)籌劃和傳承安排中，酌情信托(Discretionary Trust,也稱全權(quán)信托)就被廣為使用。
所謂酌情信托，主要是指根據(jù)信托的創(chuàng)設(shè)人(Settlor，也可以稱為“委托人”)意志，信托的受托人(信托公司)得到授權(quán)，有權(quán)酌情決定如何給各個受益人分配家族信托的收益，包括決定誰可以成為受益人、每個受益人可以分得多少收益、進行收益分配的時間以及分配什么資產(chǎn)等重要權(quán)利。也就是說，信托中的受益人及受益人能夠從信托中獲得的權(quán)益并不確定。如此看來，受托人的權(quán)力似乎非常之大。
其實，信托的委托人在設(shè)立信托之時，可以對受托人的權(quán)利作出限制，通過信托的條款約定受益人選擇范圍、信托資產(chǎn)管理方式、分配方式，也可以通過“意愿函”(Letter of Wishes)對于如何確定受益人、分配的時間和分配的多少作出大致的約定作為指導意見，供信托人參考，還可以通過增設(shè)“保護人”的角色來規(guī)制受托人的權(quán)力。該信托同時也可佐以家族憲法，對于二代、三代及后代的成長和發(fā)展都設(shè)以一定的目標和規(guī)范，信托的受益權(quán)將仰賴該家族成員對于家族憲法的遵守情況。
酌情信托的設(shè)計方案之所以受到青睞，主要在于靈活度高。富豪身故以后，雖然無法再根據(jù)實際情況的變化對信托方案進行調(diào)整，但有了酌情信托，受托人可以對信托的受益安排進行調(diào)整。例如，對于家族中年紀相對較小或存在揮霍浪費傾向、身染賭博等惡習的成員，無論是出于對其健康成長的考慮，還是為了保護家族資產(chǎn)不被肆意破壞，通過設(shè)置酌情信托，就可以防止其在信托下的受益權(quán)被“固化”而發(fā)生流失，信托條款甚至允許受托人基于該家族成員的不當行為減少、限制乃至剝奪其受益權(quán)。
另外，倘若富豪仍然在世，如果已經(jīng)將大部分資產(chǎn)贈與了下一代，就可能擔心下一代在掌握家產(chǎn)之后對老人不孝，如果資產(chǎn)放置在酌情信托的項下，老人只要健在，隨時可以指示受托人調(diào)整受益人安排，打消這一顧慮。
“最佳方案”背后的風險
硬幣都有兩面。酌情信托賦予信托委托人/創(chuàng)設(shè)人最大限度調(diào)整和處置信托受益權(quán)的安排固然“靈活”，但在法律上也存在風險。
從法律角度看，其實質(zhì)是設(shè)定了對于信托中信托資產(chǎn)的所有人 —— 受托人的權(quán)利限制，而這樣的限制如果過多、被視為不當，那么信托的有效性就有可能受到挑戰(zhàn)，甚至導致信托無效。因為從法理上看，這樣的信托安排幾乎就是委托人“一手遮天”地把控資產(chǎn)，導致受托人對于信托資產(chǎn)的所有權(quán)、控制權(quán)淪為空談，這就變成了所謂的“虛假信托”(Sham Trust)。
比如，英國古老的衡平法則規(guī)定，對信托的限制不得影響受托人對受益人的絕對忠誠義務(wù)，即受托人的一切決策都要以受益人的最大利益為唯一之目的?！榜澜鸢浮钡脑媛蓭煴闶窃噲D利用此法則，攻擊梅艷芳女士所設(shè)立的信托中“不得通知潛在受益人”的條款是對受托人忠誠義務(wù)的損害，但法院并未采納該觀點；再比如，下文“TMSF案”中法院認定某些種類的限制實質(zhì)上會使得信托資產(chǎn)處于委托人的高度控制之下，與其自身實際擁有信托資產(chǎn)無異，因此導致信托安排被宣布為虛假信托而被擊穿。
另一方面，酌情信托在實踐中也會帶來未來的不確定性風險。除了從法律角度，對受托人過多限制可能導致信托無效的風險以外，最常見的風險便在于，作為大家長的信托委托人身故以后，受托人在決定或改變信托收益分配時，很可能讓家族成員不滿，一旦陷入家庭內(nèi)部紛爭和不信任，這一靈活的信托安排更有可能因其獨有的隱蔽性和不透明，放大這種紛爭。這種對其他家人、委托人和受托人的猜疑持續(xù)下去，家庭內(nèi)部矛盾最終可能會演變?yōu)榉ㄍド系耐也俑辍?/p>
所以，針對這個實踐上的風險，信托條款的精心設(shè)置、家族憲法的配置、安排德高望重的信托保護人、對于家族企業(yè)領(lǐng)導權(quán)傳承的特殊重視及傳承過渡期安排等細節(jié)，都需要加以嚴肅對待和充分考慮，讓家族信托經(jīng)得起法律和時間的雙重考驗。當然，信托還有避稅和資產(chǎn)隔離的功能，但從這個意義上講，對于這兩點的考量反而變得相對次要。
信托導致家族喪失企業(yè)掌控？
與“酌情”相關(guān)的一個問題是，民營企業(yè)家在設(shè)置家族信托時，常見的顧慮在于，家族是否會因此失去了對企業(yè)的控制權(quán)？這樣的擔心實際上是不必要的。
以香港上市的著名家族企業(yè)(李嘉誠的長江實業(yè)、李兆基的恒基地產(chǎn)等等)為例，企業(yè)創(chuàng)始人將家族企業(yè)股份作為信托財產(chǎn)設(shè)立家族信托時，通常會在信托契約中通過一定的條款及結(jié)構(gòu)設(shè)計，仍然保留其家族企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)(例如任命家族成員繼續(xù)擔任公司的董事、在信托契約中明確約定信托的受托人不得干預(yù)公司的日常經(jīng)營，香港和英國法院亦都肯定這種安排的有效性)，從而使得家族企業(yè)在實際上仍處于家族的控制之下。
一方面，受托人行使權(quán)利和履行義務(wù)都必須遵守信托契約，若通過其持有的股份表決權(quán)對家族企業(yè)實施不當控制或影響，則將構(gòu)成對信托契約的違約(Breach of Trust)，有可能會承擔相應(yīng)的賠償責任甚至導致信托人資格被撤銷。
另一方面，還可以同時通過設(shè)置投資公司架構(gòu)的方式，來達到原股東仍然實際控制企業(yè)的目的；另外，在設(shè)置信托的時候，也可以增加“保護人”的角色，由原股東(即信托的委托人/創(chuàng)設(shè)人)擔任信托的保護人，享有撤換信托受托人的權(quán)力，同樣也能實現(xiàn)對信托資產(chǎn)的控制。
需要注意的是，如果“傳承”的標的物是企業(yè)，應(yīng)該認識到企業(yè)的傳承要比一般資產(chǎn)的傳承更為復雜，涉及家族企業(yè)的管理、過渡、所有權(quán)分配等諸多問題，要根據(jù)個案的具體情況分析，才能理性和專業(yè)地判斷出是否信托是最好的方案。如前文所及，雖然信托的委托人可以在信托契約中保留一定的權(quán)利，但過度地保留對信托財產(chǎn)的權(quán)利，很有可能會被法院認定為信托無效。因此，在設(shè)計信托條款時，必須在以上兩者之間取得一定的平衡。
得助信托，成功躲債？
近年來家族信托逐漸成為熱門話題，實踐中，不乏某些機構(gòu)宣傳、夸大信托的作用，也間接導致大眾對信托產(chǎn)生一些誤解。最常見的說法是，信托通過“資產(chǎn)隔離”能幫助實現(xiàn)躲債的目的，而實際上這個論斷并不準確。
在中國大陸法律背景下，即使信托制度和實踐尚且不如歐美發(fā)達，立法也不盡完善，但信托的資產(chǎn)隔離作用是否真正具有躲債功能是明顯存疑的。例如，如果背負債務(wù)以后再將個人資產(chǎn)設(shè)立信托，則債權(quán)人有權(quán)依據(jù)合同法關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的有關(guān)規(guī)定，向法院申請宣布信托契約無效，甚至參與其中的中介也有可能因為“惡意竄通”損害第三人合法權(quán)益而被要求承擔連帶責任。
中國《信托法》第十二條也明確規(guī)定，“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托?！边@個撤銷權(quán)的行使并沒有要以信托和債務(wù)發(fā)生的先后為前提。即使設(shè)立信托在先，背負債務(wù)在后，如果這些債務(wù)在信托設(shè)立之時屬于明顯“可預(yù)見”的債務(wù)，那么依賴該信托是否能達到躲避債務(wù)的效果仍然存在不確定性。例如，根據(jù)中國的破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人在破產(chǎn)前一年的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為屬于可撤銷行為。由于設(shè)立信托一般被視為無償轉(zhuǎn)讓信托財產(chǎn)的行為，因此，如果委托人在設(shè)立信托以后的一年內(nèi)背負債務(wù)，則債權(quán)人仍然存在獲得法院支持撤銷信托的較大可能性。
那么，在信托法高度發(fā)達并具有悠久歷史的英美法體制下，信托的躲債功能如何呢？信托歷史上有個著名的案子 —— “TMSF v Merrill Lynch”(Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu v Merrill Lynch Bank, Trust Compa ny (Cayma n) Limited a nd Others[2011] UKPC 17)，在該案中，酌情信托的條款設(shè)計在法院最終被擊穿，信托方案的設(shè)計安排上有任何一個環(huán)節(jié)不慎，就足以導致債權(quán)人有充足理由挑戰(zhàn)信托的效力。
經(jīng)典案例
在富豪甲(Mr. Demirel)的控制下，A銀行(Egebank)參與了一系列欺詐性質(zhì)的交易使得富豪甲非法獲取了大量財產(chǎn)。當騙局暴露后，A銀行宣布倒閉，被一家政府成立的專門負責接管當?shù)仄飘a(chǎn)銀行的B公司(Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu ，TMSF)接收。同時，當?shù)胤ㄔ号袥Q富豪甲個人應(yīng)當承擔A銀行3000萬美元的債務(wù)，由其向B公司償付。富豪甲本人在當?shù)匦计飘a(chǎn)，表示無力承擔債務(wù)，但B公司發(fā)現(xiàn)富豪甲在開曼群島設(shè)有兩個酌情信托，總信托資產(chǎn)高達2400萬美元，受益人為富豪甲本人和他的家庭，同時兩個信托均保留了富豪甲本人隨時撤銷信托的權(quán)力。B公司在開曼群島提起訴訟，請求開曼群島法院對富豪甲設(shè)立的兩個信托執(zhí)行判決，將所有信托資產(chǎn)用于充抵A銀行對B公司的債務(wù)。開曼群島法院一審二審均認可了信托的有效性，拒絕了B公司的請求。B公司將案件上訴至英國樞密院(Privy Council，英國最高級別的審判機構(gòu))。英國樞密院最終認為，任何保留委托人隨時撤銷信托權(quán)利的信托安排，都構(gòu)成了虛假信托，因而在法律上無法達到隔離資產(chǎn)的目的，因為法院可以針對該撤銷權(quán)委任接管人來執(zhí)行判決撤銷信托。
在該案中，富豪甲作為信托委托人所擁有的隨時撤銷信托的權(quán)利就“等同于”財產(chǎn)所有權(quán)，因而可隨時撤銷的信托并不能實現(xiàn)隔離財產(chǎn)躲避債務(wù)的目的。通常委托人設(shè)立信托的目的在于財產(chǎn)隔離的同時保留對財產(chǎn)的控制，因此在該案之前，世界各地離岸信托中心的通常做法，也是在信托中為委托人保留大量操控信托資產(chǎn)的權(quán)力，而撤銷信托是其中最經(jīng)典的條款之一。所以可以想見該案在2011年一經(jīng)判出，對信托實踐產(chǎn)生的影響和沖擊。
由此可見，看似全能的酌情信托如果用于躲避債務(wù)，很有可能在法律上被挑戰(zhàn)。除被宣布為“虛假信托”被擊穿外，英國也通過立法規(guī)定，純粹為躲避破產(chǎn)債務(wù)追索或以不正常價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的交易均屬無效(UK Insolvency Act 1986 s.339, s.423)。
在大洋彼岸，美國各州和法院對限制揮霍信托的規(guī)制走得甚至更遠，比如規(guī)定自我設(shè)立的信托不能用于規(guī)避債務(wù)，諸如撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費、聯(lián)邦稅收、侵權(quán)案件追索等，均可向限制揮霍信托中追索債務(wù)等等。美國和英國的法院采取截然不同的態(tài)度。美國法院規(guī)定在任何情況下信托受益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓他人。在“Nichols v Eaton”和“Broadway Naitonal Ba nk vAdams”兩個案例中均支持了“不得轉(zhuǎn)讓”條款的有效性，從此這類信托便被稱為了“限制揮霍信托”(Spendthrift Trust)，有效防止受益人破產(chǎn)時受益權(quán)被剝奪。
有趣的是，在英美等主流國家試圖通過法律限制信托對資產(chǎn)隔離作用的同時，各大離岸信托地又在紛紛修改自己的法律，給予酌情信托更靈活的財產(chǎn)安排機制，提供更強有力的資產(chǎn)保護。如香港于2013年通過《信托法律(修訂)條例》對原有《受托人條例》進行修訂，其中第41X條規(guī)定，信托并不會因委托人保留其自身對信托資產(chǎn)的投資管理權(quán)而無效；新加坡Trustees Act第90(5)條規(guī)定，委托人可保留資產(chǎn)管理和投資的權(quán)利；世界著名離岸信托地開曼群島(Cayma n Isla nds Trusts Law(2009 Revision)， s.14 (1))和澤西島(Trusts(Jersey) Law 1984, s.9A)也通過立法對委托人可保留的權(quán)利進行了明確規(guī)定，包括修訂信托契約條款的權(quán)利、決定信托財產(chǎn)本金與收入的支配安排的權(quán)利、更替受托人和受益人選的權(quán)利等。
就未來信托的設(shè)立而言，如何精確設(shè)計信托條款、如何通過選擇不同的設(shè)立地點和信托架構(gòu)，來盡可能保留委托人對信托資產(chǎn)的控制，同時又避免信托被宣判無效的風險，需要對不同離岸地的信托法律進行甄別，并且充分考慮信托創(chuàng)立人所在國法律的相關(guān)規(guī)定，在不同案件中針對不同客戶需求和各地不同信托法的規(guī)定，仔細進行法律分析和信托方案設(shè)計，以避免信托被認定為無效或者擊破風險。
作者系法律科學博士 中倫律師事務(wù)所合伙人
本文發(fā)表在《財富管理》雜志2015年3.4月合刊上，轉(zhuǎn)載請注明來源、作者。
