一、犯罪之間的關(guān)系

　 綜合國內(nèi)外學(xué)者的歸納，刑法規(guī)定的具體犯罪類型之間的關(guān)系（并非均為法條競合關(guān)系）主要存在如下情形：（1）排他關(guān)系（或?qū)α㈥P(guān)系、異質(zhì)關(guān)系）。即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪；反之亦然。如后所述，盜竊與侵占的關(guān)系便是如此。因?yàn)楸I竊罪的對象只能是他人占有的財(cái)物，而侵占罪的對象必須是自己占有或者脫離占有的他人財(cái)物。所以，一個行為不可能既成立盜竊罪，亦成立侵占罪。（2）同一關(guān)系。符合甲罪構(gòu)成要件的行為，必然同時符合乙罪的構(gòu)成要件；反之亦然。顯然，這意味著兩個法條規(guī)定的犯罪類型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法體系內(nèi)，但可能存在于國際刑法中。（3）中立關(guān)系。即肯定行為成立甲罪時，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪。換言之，兩個犯罪類型原本不同，但既不是對立關(guān)系，也不是并存關(guān)系，二者的聯(lián)系取決于案件事實(shí)。故意毀壞財(cái)物罪與故意傷害罪之間、盜竊罪與故意殺人罪的關(guān)系便是如此。（4）交叉關(guān)系。即甲犯罪類型中的一部分屬于乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分并不屬于乙犯罪類型；反之亦然?！缎谭ā返?30條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪與第297條規(guī)定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪的關(guān)系便是如此。（5）特別關(guān)系?？隙ㄐ袨槌闪⒋俗?，就必然肯定行為同時成立彼罪。在這種場合，由于特別關(guān)系實(shí)際上是廣義概念與狹義概念、上位概念與下位概念的關(guān)系，所以，狹義概念、下位概念排除廣義概念、上位概念。例如，就合同詐騙罪與詐騙罪而言，合同詐騙是狹義概念、下位概念，一旦行為構(gòu)成合同詐騙罪，就不再認(rèn)定為詐騙罪。但可以肯定的是，觸犯合同詐騙罪的行為，必然觸犯詐騙罪。（6）補(bǔ)充關(guān)系。為了避免基本法條對法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪。補(bǔ)充法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，或者少于、低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規(guī)定。如日本刑法第108條規(guī)定了對現(xiàn)住建筑物等放火罪，第109條規(guī)定了對非現(xiàn)住建筑物等放火罪，第110條規(guī)定：“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物，因而發(fā)生公共危險(xiǎn)的，處一年以上十年以下懲役。”日本刑法理論認(rèn)為，該規(guī)定屬于明示的補(bǔ)充規(guī)定。我國刑法分則也存在這種補(bǔ)充關(guān)系的犯罪。例如，《刑法》第151條、第152條與第347條規(guī)定了各種走私罪，第153條規(guī)定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……。”該規(guī)定屬于明示的補(bǔ)充規(guī)定。只要走私行為符合第151條、第152條與第347條的規(guī)定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應(yīng)繳稅額為前提。

　 顯然，在上述（2）同一關(guān)系的場合，不存在犯罪之間的區(qū)別問題。在（3）中立關(guān)系的場合，如果明確了各自的構(gòu)成要件，沒有必要論述二者之間的區(qū)別（例如，沒有人討論盜竊罪與故意殺人罪的區(qū)別）。在（4）交叉關(guān)系的場合，同樣只需要說明各自的構(gòu)成要件，論述二者之間的區(qū)別也屬多余。因?yàn)閮勺镏g原本存在交叉，刑法理論只需說明一個行為符合甲罪與乙罪相交叉部分的構(gòu)成要件時的處理原則。就沒有交叉的部分而言，兩罪之間可能是異質(zhì)、中立等關(guān)系。在（5）特殊關(guān)系的場合，并非普通犯罪與特別犯罪的區(qū)別，而是一旦行為符合特別法條，原則上就應(yīng)以特殊法條定罪處罰的問題。不難看出，討論詐騙罪與金融詐騙罪、詐騙罪與合同詐騙罪之間的區(qū)別是不明智的。因?yàn)橐粋€行為在符合了詐騙罪構(gòu)成要件的前提下，一旦符合了金融詐騙罪、合同詐騙罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)認(rèn)定為金融詐騙罪、合同詐騙罪，不涉及二者的區(qū)別問題。在（6）補(bǔ)充關(guān)系的場合，似乎存在所謂的區(qū)別或界限問題。例如，《刑法》第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪與第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪之間的區(qū)別在于走私的對象不同。但是，如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，會使二者之間產(chǎn)生排他關(guān)系，進(jìn)而形成不應(yīng)有的難題。例如，在不能確定行為人走私的物品是否屬于淫穢物品時，根據(jù)存疑時有利被告的原則，只能適用《刑法》第153條。所以，就《刑法》第153條與第152條的關(guān)系而言，主要不是如何區(qū)分兩者之間的界限問題，而是需要確立“一旦符合《刑法》第152條，就不得適用第153條”的原則。

　 由上可見，僅在排他關(guān)系或?qū)α㈥P(guān)系的場合，刑法理論才需要討論此罪與彼罪的區(qū)別或界限。因?yàn)樵谂潘P(guān)系的場合，不管是從構(gòu)成要件而言，還是從案件事實(shí)而言，一種行為要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同時觸犯此罪與彼罪，因而需要討論行為究竟成立何罪。具體而言，排他關(guān)系基本上存在于以下情形（需要討論犯罪之間的區(qū)別或界限的情形）。

　 （一）在刑法根據(jù)不同實(shí)行行為區(qū)分不同犯罪的場合。當(dāng)行為具有相互排斥的性質(zhì)時，行為的區(qū)別成為此罪與彼罪之間的基本界限

　 當(dāng)刑法根據(jù)行為的特定條件、狀況區(qū)分不同的犯罪時也是如此。例如，盜竊與詐騙之間具有相互排斥的性質(zhì)。因?yàn)楸I竊罪是違反被害人意志取得財(cái)物的行為，被害人不存在財(cái)產(chǎn)處分行為（也不存在處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯誤）；而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財(cái)物的行為，被害人存在財(cái)產(chǎn)處分行為（存在處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯誤）。

　 司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到難以區(qū)分盜竊與詐騙的案件，究其原因，在于沒有明確盜竊與詐騙是相互排斥的行為。人們習(xí)慣于簡單地認(rèn)為，盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大，或者多次盜竊的行為；詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為，于是，只要行為人實(shí)施了“騙”的行為，并取得了財(cái)物，便觸犯了詐騙罪。這樣，詐騙罪與盜竊罪產(chǎn)生了交叉。另一方面，為了合理地認(rèn)定犯罪，刑法理論中提出了一些并不合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如主要手段是“騙”的，成立詐騙罪；主要手段是“偷”的，成立盜竊罪?；蛘哒f，根據(jù)起決定作用的是偷還是騙，來區(qū)分盜竊與詐騙。但類似的說法，并沒有為合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪提供標(biāo)準(zhǔn)。例如，A為了非法占有商店的西服，而假裝試穿西服，然后向營業(yè)員聲稱照鏡子，待營業(yè)員接待其他顧客時，逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“騙”還是“偷”呢？這是難以回答的問題。再如，B將被害人約在某餐廳吃飯時，聲稱借用被害人的手機(jī)。被害人將手機(jī)遞給B后，B假裝撥打電話，并謊稱信號不好，一邊與“電話中的對方”通話，一邊往餐廳外走，然后乘機(jī)逃走。許多法院將B的行為認(rèn)定為詐騙罪，大概也是因?yàn)锽主要實(shí)施了“騙”的行為?？墒牵J(rèn)定B的行為主要是“騙”是存在疑問的。

　 其實(shí)，針對一個財(cái)產(chǎn)損失而言，一個行為不可能同時既屬于盜竊，也屬于詐騙。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財(cái)物的行為時，占有某財(cái)物的被害人不可能既作出財(cái)產(chǎn)處分決定，又不作出財(cái)產(chǎn)處分決定。所以，盜竊與詐騙不可能重合或者競合。另一方面，如果認(rèn)為盜竊與詐騙之間存在競合關(guān)系，那么，這個看法會陷入困境。因?yàn)?，不在?gòu)成要件上清楚的區(qū)分竊盜與詐欺，必然要面對競合論處理上的難局。如果認(rèn)為同時是竊盜與詐欺，那么，究竟是法條競合，還是想象競合？假如認(rèn)為是法條競合，要用什么標(biāo)準(zhǔn)決定哪一個法條必須優(yōu)先適用？倘若認(rèn)為是想象競合，又該如何圓說“被破壞的法益只有一個？”稍有不當(dāng)，就會違背刑法的正義理念。所以，日本學(xué)者平野龍一地指出：“交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財(cái)物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財(cái)物時，即行為人奪取財(cái)物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關(guān)系的情況。”于是，可以得出以下結(jié)論：在行為人已經(jīng)取得財(cái)物的情況下，詐騙與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財(cái)產(chǎn)。顯然，上述A、B的行為均不成立詐騙罪，因?yàn)楸缓θ瞬]有基于認(rèn)識錯誤而處分財(cái)產(chǎn)。從沒有處分能力的幼兒、高度精神病患者那里取得財(cái)物的，因?yàn)椴环掀垓_特點(diǎn)，被害人也無處分意識與處分行為，故不成立詐騙罪，只構(gòu)成盜竊罪。機(jī)器不可能被騙，因此，向自動售貨機(jī)中投人類似硬幣的金屬片，從而取得售貨機(jī)內(nèi)商品的行為，不構(gòu)成詐騙罪，只能成立盜竊罪。利用他人信用卡從自動取款機(jī)取得財(cái)物的，也成立盜竊罪?；谕瑯拥睦碛桑谛袨槿宋慈〉秘?cái)產(chǎn)（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為是否屬于足以使對方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的欺騙行為。

　 但是，在大多數(shù)場合，不同罪名的犯罪行為之間并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。在這種情況下，就不能簡單地說甲罪的行為只能是x行為，乙罪的行為只能是Y行為。其中，最典型的是以下兩種情形：

　 其一，就低程度行為的甲罪與高程度行為的乙罪之間的關(guān)系而言，不應(yīng)當(dāng)說甲罪只能是低程度的行為，不能是高程度的行為。這是因?yàn)?，既然低程度行為能夠成立甲罪，那么，高程度的行為更能成立甲罪，而?yīng)當(dāng)說成立甲罪只要行為達(dá)到低程度即可。如果行為達(dá)到高程度，則另觸犯乙罪（重罪）。例如，不應(yīng)當(dāng)簡單地說搶劫罪是以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強(qiáng)取財(cái)物，敲詐勒索罪只能是以沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物。因?yàn)檫@種說法明顯不當(dāng)：（1）既然以沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物的行為能夠成立敲詐勒索罪，那么，以達(dá)到了足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物的行為更能成立敲詐勒索罪。（2）在A以搶劫故意實(shí)施達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力，B以敲詐勒索故意實(shí)施沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力，共同對x實(shí)施犯罪時，按照“搶劫罪是以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強(qiáng)取財(cái)物，敲詐勒索罪只能是以沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物”的說法，A與B不成立共犯，因?yàn)槎邲]有共同行為。這顯然不妥當(dāng)。（3）按照“敲詐勒索罪只能是以沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物”的說法，當(dāng)司法機(jī)關(guān)不能確定行為是否達(dá)到了足以壓制他人反抗的程度時，只能宣布行為無罪。因?yàn)樵谶@種情況下，根據(jù)存疑時有利于被告的原則，既不能認(rèn)定行為人以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強(qiáng)取財(cái)物，因而不能認(rèn)定為搶劫罪；也不能認(rèn)定行為人以沒有達(dá)到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財(cái)物，故而不能認(rèn)定為搶劫罪。但這顯然不合適。所以，在討論敲詐勒索罪與搶劫罪的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)說：“敲詐勒索罪的成立，不要求暴力、脅迫手段達(dá)到足以壓制他人反抗的程度；如果暴力、脅迫手段達(dá)到足以壓制他人反抗的程度，則以搶劫罪論處。”

　 再如，遺棄與不作為的故意殺人的關(guān)系也是如此。雖然不能將遺棄行為評價為不作為的故意殺人，但不作為的故意殺人行為，完全符合遺棄罪的構(gòu)成要件。因?yàn)檫z棄罪是給被害人生命、身體造成危險(xiǎn)的犯罪，不作為的故意殺人是剝奪被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的關(guān)系，而是低程度行為與高程度行為的關(guān)系。同樣，非法拘禁行為與綁架行為并不是相互排斥的，雖然不能將非法拘禁評價為綁架，但可以將綁架評價為非法拘禁。明確這一點(diǎn)，對于犯罪的認(rèn)定具有意義。例如，15周歲的A綁架x后，使用暴力致使x死亡，但A既沒有殺人故意，也沒有傷害故意。對此應(yīng)如何處理？由于綁架可以評價為非法拘禁，根據(jù)《刑法》第238條的規(guī)定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，應(yīng)以故意殺人罪論處，故對A應(yīng)以故意殺人罪論處。倘若認(rèn)為非法拘禁行為與綁架行為是相互排斥的關(guān)系，則對A的行為只能宣告無罪（因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定，甲既不對綁架負(fù)責(zé)，也不對過失致人死亡負(fù)責(zé)）。本文難以贊成這種觀點(diǎn)。

　 其二，就單一行為的甲罪與復(fù)合行為的乙罪之間的關(guān)系而言，不應(yīng)當(dāng)說“成立甲罪只能是單一行為，不能是復(fù)合行為。”而應(yīng)當(dāng)說“成立甲罪，只需要單一行為即可。如果行為人實(shí)施了復(fù)合行為，則另觸犯乙罪（重罪）。”因?yàn)榫图鬃锒?，既然單一行為能夠成立犯罪，那么，包含了單一行為的?fù)合行為更能成立犯罪。例如，關(guān)于盜竊罪、搶奪罪與搶劫罪的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)說“成立盜竊罪，只能是竊取財(cái)物的行為，不能包含有暴力行為；”也不應(yīng)當(dāng)說“成立搶奪罪，只能是對物暴力行為，不能包含對人暴力行為。”一方面，在行為人盜竊數(shù)額較大財(cái)物時，為了窩藏贓物而當(dāng)場使用暴力，但暴力行為沒有達(dá)到足以壓制他人反抗的程度時，不能認(rèn)定為事后搶劫（《刑法》第269條），依然只能認(rèn)定為盜竊罪。倘若堅(jiān)持“盜竊罪不能包含有暴力行為”的說法，便意味著只要行為人實(shí)施了暴力就不成立盜竊罪，于是不可避免地產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)論（導(dǎo)致盜竊時實(shí)施了暴力但不構(gòu)成搶劫罪的行為不成立犯罪）。另一方面，行為人完全可能在不觸犯搶劫罪的前提下，使用對人暴力搶奪財(cái)物。例如，A伺機(jī)奪取他人財(cái)物，手持小竹竿，看見x手握錢包在路上行走時，突然用竹竿輕輕敲打x的手背，x本能的反應(yīng)導(dǎo)致其錢包掉在地上。A拾起錢包后迅速逃離。如果認(rèn)為搶奪行為不得包含對人暴力，對A的行為就不能認(rèn)定為搶奪罪；要么認(rèn)定為搶劫罪，要么宣告無罪，這顯然不妥當(dāng)。

　 明確對復(fù)合行為可以評價為其中的單一行為，換言之，當(dāng)行為人實(shí)施了復(fù)合行為時，必要情況下僅評價其中的單一行為，對于保持刑法協(xié)調(diào)、實(shí)現(xiàn)刑法正義具有重要意義。例如，《刑法》第263條規(guī)定，對于“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的”、“搶劫數(shù)額巨大的”，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。但《刑法》第263條所規(guī)定的8種法定刑升格的情形中，沒有“搶劫珍貴文物”。而《刑法》第264條規(guī)定：“有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。”于是出現(xiàn)了以下問題：（1）搶劫金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別縣大的，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”；而盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。（2）搶劫珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重的，充其量適用搶劫數(shù)額巨大的規(guī)定，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”；而盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重的，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這種不協(xié)調(diào)是有目共睹的。人們可以批評立法存在缺陷，問題是在沒有修改刑法的前提下如何避免這種缺陷？質(zhì)言之，能否將搶劫金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大、搶劫珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重評價為盜竊金融機(jī)構(gòu)特別巨大、盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重？倘若認(rèn)為搶劫與盜竊之間是一種相互排斥的關(guān)系，必然得出否定結(jié)論，損害了刑法的公正；倘若認(rèn)為搶劫與盜竊之間不是排斥關(guān)系，搶劫包含了盜竊，則會得出肯定結(jié)論，維護(hù)了刑法的公正。

　 （二）在刑法根據(jù)不同對象區(qū)分不同犯罪的場合。當(dāng)不能對同一對象作出雙重評價或者對象非此即彼而不能亦此亦彼時。對象的區(qū)別才成立兩罪之間的基本界限

　 例如，雖然刑法將盜竊罪的對象僅規(guī)定為“公私財(cái)物”，但是，聯(lián)系侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認(rèn)為盜竊罪的對象只能是他人占有的財(cái)物。因?yàn)楸I竊意味著將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，其核心內(nèi)容是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有。對于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。侵占罪包括兩種類型：一是將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為已有；二是將脫離他人占有的他人財(cái)物（遺忘物、埋藏物）據(jù)為己有。所以，一方面，對于《刑法》第270條第1款規(guī)定的“代為保管”必須理解為受委托而占有他人的財(cái)物；另一方面，對于《刑法》第270條第2款規(guī)定的“遺忘物”、“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。特別是就“代為保管”中的事實(shí)上的占有而言，只有這樣解釋，才使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞。如果將代為保管解釋得比占有寬泛，就意味著一部分代為保管與他人的占有相重疊，導(dǎo)致侵占罪與盜竊罪重疊，造成定罪的困難；如果將代為保管解釋得比占有狹窄，就意味著侵占罪與盜竊罪之間存在漏洞，導(dǎo)致一部分財(cái)物既不是行為人代為保管的財(cái)物，也不是他人占有的財(cái)物，而不能成為財(cái)產(chǎn)罪的對象。更為重要的是，侵占罪是僅侵害所有、沒有侵害占有的犯罪，故應(yīng)當(dāng)將代為保管解釋為占有（普通用語的規(guī)范化），從而與盜竊罪相區(qū)別。

　 不過，當(dāng)刑法條文針對普通對象規(guī)定了此罪，針對特殊對象規(guī)定了彼罪，但對同一對象能夠作出雙重評價，一個對象亦此亦彼時，此時的對象就不是此罪與彼罪的關(guān)鍵區(qū)別。例如，不應(yīng)當(dāng)說“盜竊罪與盜竊槍支罪的關(guān)鍵區(qū)別在于前者盜竊的對象只能是普通財(cái)物，后者盜竊的對象只能是槍支。”理由如下：（1）槍支也是財(cái)物，在許多國家，盜竊槍支的行為都構(gòu)成盜竊罪。（2）倘若說盜竊槍支的行為不可能構(gòu)成盜竊罪，便會產(chǎn)生處罰空隙。例如，A以盜竊普通財(cái)物的故意，竊取了他人的提包?？墒翘岚胁]有普通財(cái)物，只有兩支手槍，但兩支手槍的價值達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。如若認(rèn)為盜竊罪的對象不能是槍支，便只能得出如下結(jié)論：A針對普通財(cái)物成立盜竊未遂，針對槍支成立過失盜竊槍支。結(jié)局是，盜竊未遂一般不受處罰，過失盜竊槍支的不成立犯罪。于是，A的行為不成立犯罪，或者充其量認(rèn)為A的盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重，以盜竊未遂處理。然而，既然A以盜竊的故意，竊取了可以評價為財(cái)物的槍支，認(rèn)定為無罪或者盜竊未遂就不妥當(dāng)。換言之，既然槍支可以評價為財(cái)物（盜竊槍支罪的對象可以評價為盜竊罪的對象），那么，對A的行為就應(yīng)當(dāng)以盜竊既遂論處。由此表明，刑法理論在論述盜竊罪的構(gòu)成要件時應(yīng)當(dāng)說：“盜竊罪的對象是財(cái)物，但是如果故意盜竊了槍支，則應(yīng)以盜竊槍支罪論處。”而不應(yīng)當(dāng)說：“盜竊罪的對象只能是普通財(cái)物，如果盜竊槍支的，不成立盜竊罪。”盜竊罪與竊取國有檔案、盜伐林木等罪的關(guān)系，搶劫罪與搶劫槍支罪，搶奪罪與搶奪槍支罪的關(guān)系都是如此。

　 又如，A在出售偽造的有價證券時向購買者了說明真相，由于沒有欺騙他人，不可能成立有價證券詐騙罪。倘若人們在論述倒賣偽造的有價票證罪的構(gòu)成要件時說，“本罪倒賣的對象只能是有價票證，而不能是有價證券”，就必然造成處罰的空隙與不公平，導(dǎo)致A的行為不成立犯罪。其實(shí)在刑法中，有價證券與有價票證的區(qū)分是相對的。就偽造和使用偽造的國家有價證券進(jìn)行詐騙而言，其中的有價證券不包括有價票證；但就倒賣偽造的有價票證而言，其中的有價票證完全應(yīng)當(dāng)包括有價證券，故對A的行為可以認(rèn)定為倒賣偽造的有價票證罪。這是因?yàn)?，在刑法上，根?jù)當(dāng)然解釋的原理，雖然有價票證不能被評價為有價證券（有價票證缺乏有價證券的特征），但是有價證券完全可能被評價為有價票證。換言之，有價證券除具備有價票證的特征外，還具備有價票證并不具備的其他特征；既然有價證券不是缺少有價票證的特征，當(dāng)然可以將其評價為有價票證。所以，不能說“《刑法》第227條的有價票證不包括有價證券”。

　 （三）當(dāng)刑法單純根據(jù)特定結(jié)果規(guī)定不同的犯罪時，是否發(fā)生了特定結(jié)果，就成為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)

　 例如，根據(jù)《刑法》第247條規(guī)定，刑訊逼供致人傷殘、死亡的，應(yīng)分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處。該規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。即只要刑訊逼供致人傷殘、死亡的，即使其沒有傷害、殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。因此，刑訊逼供沒有致人傷殘、死亡的，應(yīng)認(rèn)定為刑訊逼供，不能認(rèn)定為故意傷害、故意殺人罪。

　 顯然，將特定結(jié)果發(fā)生與否作為區(qū)分此罪與彼罪的基本界限，基本上僅限于法律擬制的場合。在其他情形下，特定結(jié)果發(fā)生與否難以成為此罪與彼罪的基本界限。例如，死亡結(jié)果并不是故意殺人罪與故意傷害罪之間的基本界限，因?yàn)楣室鈿⑷艘部赡軟]有發(fā)生死亡，故意傷害也可能發(fā)生了死亡結(jié)果（故意傷害致死）。又如，不能根據(jù)行為是否造成了輕傷結(jié)果區(qū)分尋釁滋事罪與故意傷害罪。換言之，不能認(rèn)為“凡是造成輕傷以上結(jié)果的都不成立尋釁滋事罪，沒有造成輕傷以上結(jié)果的才成立尋釁滋事罪。”這是因?yàn)?，既然沒有造成輕傷的行為都能構(gòu)成尋釁滋事罪，造成輕傷以上結(jié)果的行為更能成立尋釁滋事罪。再者，倘若采納這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么，當(dāng)部分鑒定結(jié)論認(rèn)定行為造成了輕傷，部分鑒定結(jié)論認(rèn)為行為造成了輕微傷時，司法機(jī)關(guān)就會束手無策。

　 再如，關(guān)于故意傷害罪與妨害公務(wù)罪的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)說“如果妨害公務(wù)導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)工作人員輕傷或者輕微傷的，成立妨害公務(wù)罪；如果妨害公務(wù)行為導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)工作人員重傷的，成立故意傷害罪。”盡管這樣的表述在一般情況下不會產(chǎn)生疑問，但至少存在如下兩個問題：（1）如果幾份鑒定結(jié)論不一致，一部分鑒定結(jié)論認(rèn)定被害人為輕傷，另一部分鑒定結(jié)論認(rèn)定被害人為重傷時，就會增加定罪的疑問。（2）既然造成輕傷與輕微傷的行為能夠成立妨害公務(wù)罪，造成重傷的行為更能成立妨害公務(wù)罪。所以，是否造成重傷不是妨害公務(wù)罪與故意傷害罪的基本界限；換言之，以暴力妨害公務(wù)造成國家機(jī)關(guān)工作人員重傷的，雖然是如何適用法律即是認(rèn)定為故意傷害罪還是妨害公務(wù)罪的問題，但這不是兩罪之間的界限問題。大體而言，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯、輕實(shí)害犯與重實(shí)害犯之間的關(guān)系都是如此。例如，刑法理論在說明抽象危險(xiǎn)犯（甲罪）與具體危險(xiǎn)犯（乙罪）的關(guān)系時，不能說：“甲罪只能發(fā)生抽象的危險(xiǎn)，乙罪要求發(fā)生具體的危險(xiǎn)。”而應(yīng)當(dāng)說“甲罪只要求發(fā)生抽象的危險(xiǎn)，如果行為發(fā)生了具體的危險(xiǎn)，則觸犯了乙罪（重罪）。”再如，刑法理論在說明具體危險(xiǎn)犯（甲罪）與實(shí)害犯（乙罪）的關(guān)系時，不能說“甲罪只能發(fā)生具體的危險(xiǎn)，乙罪要求發(fā)生實(shí)害結(jié)果。”而應(yīng)當(dāng)說“甲罪只要求發(fā)生具體的危險(xiǎn)，如果行為造成實(shí)害結(jié)果，則觸犯了乙罪（重罪）。”

　 （四）在刑法單純根據(jù)身份的不同規(guī)定不同犯罪的場合，當(dāng)身份具有排他性，而且是區(qū)分此罪與彼罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)時，身份的有無才成為此罪與彼罪的基本界限

　 例如，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，成立《刑法》第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪；國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施上述行為造成上述結(jié)果的，成立《刑法》第406條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。

　 但是，當(dāng)刑法并不單純根據(jù)身份規(guī)定不同的犯罪，而是同時根據(jù)其他要素規(guī)定了不同犯罪時，身份對于區(qū)分此罪與彼罪僅具有相對的意義。例如，根據(jù)《刑法》第271條第1款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的行為主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。刑法理論可以指出，一般公民不能成為職務(wù)侵占罪的行為主體（正犯）；但不應(yīng)當(dāng)說“職務(wù)侵占罪的行為主體必須是非國有的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。”也不應(yīng)當(dāng)說“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員不能成為職務(wù)侵占罪的行為主體。”因?yàn)?，雖然國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占公共財(cái)物的應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，但刑法并非僅以身份為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪。一方面，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并未從事公務(wù)的非國家工作人員可以成為職務(wù)侵占罪的行為主體；另一方面，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取了非公共財(cái)物的，依然成立職務(wù)侵占罪，而不是貪污罪。所以，刑法理論應(yīng)當(dāng)說，“職務(wù)侵占罪的行為主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但是，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物的，則以貪污罪論處。”

　 （五）在刑法根據(jù)責(zé)任（罪過）形式區(qū)分不同犯罪的場合。責(zé)任形式的區(qū)別。原則上成為兩罪之間的基本界限

　 例如，故意殺人與過失致人死亡罪的基本界限在于責(zé)任形式不同：前者對致人死亡出于故意，后者對致人死亡出于過失。再如，故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪的基本界限，也在于前者出于故意，后者出于過失。當(dāng)然，是否認(rèn)同這一點(diǎn)，取決于如何理解故意與過失的關(guān)系，以及是否承認(rèn)一個具體犯罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成。

　 其一，關(guān)于故意與過失的關(guān)系，在解釋論上存在不同看法。德國學(xué)者指出：“過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對應(yīng)的故意犯罪相比，過失犯罪行為的不法內(nèi)容與責(zé)任內(nèi)容較輕。因?yàn)樵谶^失情況下，行為人對法秩序要求的違反不是有意識，而是因?yàn)椴蛔⒁?。因此，就同一事?shí)而言，故意和過失是相互排斥的。”根據(jù)這種觀點(diǎn)，不能將故意行為認(rèn)定為過失犯罪；在行為人的心理狀態(tài)不明的情況下，也不能認(rèn)定為過失犯罪。

　 日本刑法理論界則存在不同觀點(diǎn)。有的學(xué)者指出，如果說故意責(zé)任的本質(zhì)是“認(rèn)識到了構(gòu)成要件事實(shí)”，過失責(zé)任的本質(zhì)是“沒有認(rèn)識到構(gòu)成要件事實(shí)”，那么，故意與過失的責(zé)任內(nèi)容在邏輯上就是相互排斥的，不可能存在共通之處，但這種觀點(diǎn)以過失的本質(zhì)是“違反預(yù)見義務(wù)”為前提。如果說違反預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，那么，故意犯罪時因?yàn)槁男辛祟A(yù)見義務(wù)，責(zé)任就應(yīng)更輕了，但事實(shí)上并非如此。所以，故意責(zé)任的本質(zhì)是認(rèn)識到了構(gòu)成要件事實(shí)，過失責(zé)任的本質(zhì)是具有認(rèn)識構(gòu)成要件事實(shí)的可能性。“因此，不應(yīng)將預(yù)見義務(wù)違反作為過失犯的要素。故意與過失存在大小關(guān)系或者階段關(guān)系，兩者都是為責(zé)任提供根據(jù)的心理要素。過失中并非沒有任何心理狀態(tài)，而是存在可能預(yù)見犯罪事實(shí)，特別是法益侵害的心理狀態(tài)。”據(jù)此，對于故意行為可能認(rèn)定為過失犯罪。于是，在不能查明行為對泄露國家秘密是故意還是過失時，可以認(rèn)定為過失泄露國家秘密罪。

　 在日本刑法沒有明文規(guī)定故意與過失定義的前提下，上述日本學(xué)者的觀點(diǎn)或許具有合理性。但是，由于我國刑法明文規(guī)定了故意與過失的定義，故不可以照搬日本學(xué)者的觀點(diǎn)。首先，根據(jù)我國《刑法》第14條的明文規(guī)定，并不是只要認(rèn)識到了構(gòu)成要件事實(shí)就成立故意犯罪，而是還要具有希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的意志因素。所以，不能接受上述日本學(xué)者關(guān)于故意責(zé)任與過失責(zé)任的本質(zhì)的前提觀點(diǎn)（故意責(zé)任的本質(zhì)是認(rèn)識到了構(gòu)成要件事實(shí)）。其次，故意責(zé)任雖然重于過失責(zé)任，但是，由于實(shí)行罪刑法定主義，當(dāng)行為人的故意心理狀態(tài)不符合過失定義時，將故意心理狀態(tài)認(rèn)定為過失，便違反了罪刑法定主義。最后，如果肯定某種犯罪只能是過失，又肯定對故意實(shí)施的該行為也以過失犯罪論處，實(shí)際上是肯定了該犯罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成。但在缺乏法律規(guī)定的情況下，認(rèn)為同一犯罪包括故意與過失兩種罪過形式的觀點(diǎn)就是難以成立的。所以，在刑法根據(jù)責(zé)任形式區(qū)分不同犯罪的場合，責(zé)任形式的區(qū)別原則上就成為兩罪之間的基本界限。據(jù)此，在不能查明行為人對泄露國家秘密具有故意的情況下，只有查明行為人對泄露國家秘密具有過失時，才能認(rèn)定為過失泄露國家秘密罪。

　 其二，如果認(rèn)為一個具體犯罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成，那么，責(zé)任形式的不同就難以成為區(qū)分此罪與彼罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。例如，倘若認(rèn)為濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪均既可以出于故意，也可以出于過失，那么，責(zé)任形式就不是二者的基本界限。同樣，如若認(rèn)為濫用職權(quán)罪既可以出于故意，也可以出于過失，而玩忽職守罪只能出于過失，那么，責(zé)任形式也難以成為二者的基本界限。

　 筆者不贊成一個具體犯罪既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成的觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭ㄒ蕴幜P故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，正因?yàn)槿绱耍?#8220;過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”（《刑法》第15條第2款）。事實(shí)上，當(dāng)學(xué)者們認(rèn)為濫用職權(quán)罪可以出于過失時，是不能找到“法律有規(guī)定”的根據(jù)的。倘若不是根據(jù)事實(shí)，而是根據(jù)刑法規(guī)范確定濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式，濫用職權(quán)罪就只能由故意構(gòu)成。所以筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪屬于故意犯罪，玩忽職守罪屬于過失犯罪，責(zé)任形式成為區(qū)分兩罪的基本界限。就其他客觀構(gòu)成要件相同的犯罪而言，責(zé)任形式的不同，也應(yīng)當(dāng)成為區(qū)分此罪與彼罪的基本界限。

　 二、現(xiàn)行理論的缺陷

　 我國刑法理論（包括筆者迄今為止的觀點(diǎn)）與司法實(shí)踐一直注重犯罪之間的界限，而且習(xí)慣于找出此罪與彼罪之間的關(guān)鍵區(qū)別。但仔細(xì)考察各種觀點(diǎn)提出的界限或區(qū)別，發(fā)現(xiàn)其中存在不少缺陷。

　 （一）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律根據(jù)

　 眾所周知，犯罪構(gòu)成具有法定性，只有刑法規(guī)定的要素才是構(gòu)成要件要素。雖然存在不成文的構(gòu)成要件要素，但是，肯定不成文的構(gòu)成要件要素必須具有法律根據(jù)（如刑法用語之間的關(guān)系、條文之間的關(guān)系等）。可是，我國刑法理論與司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了在論述甲罪的構(gòu)成要件時，不承認(rèn)x要素為構(gòu)成要件要素，而在論述甲罪與乙罪的區(qū)別時，卻明確提出或者暗示甲罪具有x要素的現(xiàn)象。然而，這種為區(qū)分甲罪與乙罪的界限所提出的要素缺乏任何法律根據(jù)。例如，刑法理論與司法實(shí)踐在論述故意傷害罪的構(gòu)成要件時，一般會指出，故意傷害罪的成立不需要出于特定動機(jī)。言下之意，出于任何動機(jī)故意傷害他人的都成立故意傷害罪。可是，當(dāng)實(shí)踐中發(fā)生了行為人隨意毆打他人致人輕傷的案件時，刑法理論與司法實(shí)踐為了說明隨意毆打類型的尋釁滋事罪與故意傷害罪的界限，便會說“尋釁滋事罪出于流氓動機(jī)，而故意傷害罪并非出于流氓動機(jī)。”言下之意，如果行為人出于流氓動機(jī)便不成立故意傷害罪，僅成立尋釁滋事罪。這便存在以下問題：（1）既然成立故意傷害罪并不要求出于特定動機(jī)，那就表明，出于任何動機(jī)故意傷害他人的都不能排除在故意傷害罪之外。可是，為什么在區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪時，要把出于流氓動機(jī)的故意傷害排除在故意傷害罪之外呢？（2）即使基于可以理解的動機(jī)（如激憤）故意傷害他人的，也能成立故意傷害罪，為什么基于流氓動機(jī)的故意傷害行為反而不成立故意傷害罪呢？（3）主張尋釁滋事罪必須出于流氓動機(jī)的刑法理論同時認(rèn)為，如果尋釁滋事行為致人重傷、死亡的，不能認(rèn)定為尋釁滋事罪，而應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。這表明，故意殺人、故意傷害（重傷）罪也是可以出于流氓動機(jī)的。可是，為什么同屬于故意傷害罪中的故意輕傷不能出于流氓動機(jī)，而故意造成重傷因而構(gòu)成故意傷害罪的，卻又可以出于流氓動機(jī)呢？之所以出現(xiàn)這些難以或無法回答的問題，顯然是因?yàn)樾谭ɡ碚撆c司法實(shí)踐所提出的作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的“流氓動機(jī)”缺乏法律根據(jù)。

　 再如，關(guān)于強(qiáng)拿硬要類型的尋釁滋事罪與敲詐勒索罪的區(qū)別，刑法理論與司法實(shí)踐上提出兩個區(qū)別：（1）強(qiáng)拿硬要是出于流氓動機(jī)，而不是為了非法占有他人財(cái)物；而敲詐勒索是以非法占有為目的，不是出于流氓動機(jī)。（2）強(qiáng)拿硬要構(gòu)成尋釁滋事罪的，只能是獲得數(shù)額較小的財(cái)物，而不能是獲得數(shù)額較大的財(cái)物；而敲詐勒索必須以獲得數(shù)額較大為前提。可是，這兩個區(qū)分沒有任何法律根據(jù)。（1）行為人因無錢給母親治病而敲詐勒索他人財(cái)物數(shù)額較大的，也能夠成立敲詐勒索罪；出于流氓動機(jī)敲詐勒索數(shù)額較大財(cái)物的，更能夠成立敲詐勒索罪。（2）既然沒有取得數(shù)額較大財(cái)物的強(qiáng)拿硬要行為都能構(gòu)成尋釁滋事罪，取得數(shù)額較大財(cái)物的強(qiáng)拿硬要行為更能成立尋釁滋事罪（是否同時成立其他犯罪則是另一回事）。

　 不難看出，為了區(qū)分此罪與彼罪而在法定構(gòu)成要件之外添加要素的做法，既不能得出合理結(jié)論，也有違反罪刑法定原則之嫌。

　 （二）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)曲解構(gòu)成要件

　 與上一點(diǎn)相聯(lián)系，刑法理論提出的一些區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，雖然可能使此罪與彼罪的區(qū)分較為容易，似乎具有某些實(shí)用價值，卻曲解了構(gòu)成要件內(nèi)容。

　 例一：關(guān)于故意殺人罪與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等罪的關(guān)系，刑法理論公認(rèn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是，如果行為危害公共安全，就不成立故意殺人罪。于是形成了以下局面：殺一人的是故意殺人，殺多人的就不是故意殺人。顯然，在通說看來，故意殺人罪的構(gòu)成要件中，作為行為對象的“人”只能是個別的人，不能是不特定或多數(shù)人。然而，令人百思不解的是，為什么殺多人的，反而不成立故意殺人罪？認(rèn)為《刑法》第232條只是禁止殺1—2個人的行為的根據(jù)何在？在本文看來，將故意殺人的構(gòu)成要件限制為殺1—2個人的觀點(diǎn)，既沒有法律根據(jù)，也是對故意殺人罪的構(gòu)成要件作了不適當(dāng)?shù)南薅ā?

　 例二：《刑法》第263條并沒有規(guī)定搶劫罪必須“當(dāng)場”強(qiáng)取財(cái)物，但刑法理論為了區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪的界限，對搶劫罪提出了兩個“當(dāng)場”的要求（當(dāng)場實(shí)施暴力、脅迫，當(dāng)場強(qiáng)取財(cái)物）。其實(shí)，強(qiáng)取財(cái)物的“當(dāng)場”性，不應(yīng)成為搶劫罪的構(gòu)成要件要素。“強(qiáng)取財(cái)物意味著行為人以暴力、脅迫等強(qiáng)制手段壓制被害人的反抗，與奪取財(cái)產(chǎn)之間必須存在因果關(guān)系。一方面，只要能夠肯定上述因果關(guān)系，就應(yīng)認(rèn)定為搶劫（既遂），故并不限于‘當(dāng)場’取得財(cái)物。例如，明知被害人當(dāng)時身無分文，但使用嚴(yán)重暴力壓制其反抗，迫使對方次日交付財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪（視對方次日是否交付成立搶劫既遂與未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果關(guān)系，即使當(dāng)場取得財(cái)物，也不能認(rèn)定為強(qiáng)取財(cái)物。例如，實(shí)施的暴力、脅迫等行為雖然足以抑制反抗，但實(shí)際上沒有抑制對方的反抗，對方基于憐憫心而交付財(cái)物的，只成立搶劫未遂。”所以，將“當(dāng)場”強(qiáng)取財(cái)物作為搶劫罪的構(gòu)成要件，實(shí)際上是對搶劫罪構(gòu)成要件的曲解。

　 例三：刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財(cái)物的行為。“秘密與公開”成為盜竊與搶奪的界限。但是，將盜竊罪的客觀行為限定為秘密竊取完全曲解了其構(gòu)成要件。理由如下：（1）通說所稱的“秘密與公開”的區(qū)別，并不是客觀行為的區(qū)別。因?yàn)樯鐣钪写嬖诖罅啃袨槿俗砸詾闆]有被所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，但事實(shí)上所有人、占有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動的情形。（2）通說認(rèn)為，“秘密與公開”的區(qū)別僅存在于行為人主觀認(rèn)識之中。據(jù)此，只要行為人主觀上認(rèn)識到自己在秘密竊取他人財(cái)物就屬于盜竊；如果行為人認(rèn)識到自己在公開取得他人財(cái)物就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。這根本不能說明主觀要素與客觀要素之間的區(qū)別與內(nèi)在聯(lián)系。這種無緣無故要求行為人的認(rèn)識與客觀事實(shí)不相符合的做法與歸責(zé)原理（“構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容”）相沖突。（3）實(shí)踐中完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財(cái)物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺。換言之，行為人既可能認(rèn)為所有人、占有人等發(fā)覺了自己的非法取得行為，也可能認(rèn)為所有人、占有人等沒有發(fā)覺自己的非法取得行為。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)。因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為，客觀上是否秘密，并不決定盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別，只要行為人自認(rèn)為采取不被他人發(fā)覺的方式取得財(cái)物的就是盜竊罪?？墒牵?dāng)行為人認(rèn)識到自己的行為既可能被人發(fā)覺也可能不被人發(fā)覺時，便既成立搶奪罪也成立盜竊罪，或者說無法區(qū)分搶奪罪與盜竊罪。（4）盜竊行為客觀上完全可能具有公開性。例如，“在公共汽車、集貿(mào)市場市，明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而‘公然’實(shí)施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞他人，趁機(jī)取得他人財(cái)物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監(jiān)控設(shè)備且有多人來回巡查，而偷拿他人財(cái)物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進(jìn)行的，但不失其為竊取。”所以，要求盜竊行為具有秘密性，不當(dāng)縮小了盜竊罪的處罰范圍。（5）將公開取得他人財(cái)物的行為一概評價為搶奪罪的觀點(diǎn)，沒有回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪”的問題。從字面解釋的角度來看，如果說公開取得他人財(cái)物的不符合“盜竊”的字面含義，那么，公開取得他人財(cái)物的也并不當(dāng)然符合“搶奪”的字面含義。換言之，主張盜竊與搶奪的區(qū)別在于秘密與公開之別的觀點(diǎn)，充其量可以在文理上尋找出盜竊必須秘密竊取的理由，但這一理由并不表明公開取得他人財(cái)物就當(dāng)然屬于“搶奪”。

　 還有論著指出：“所謂公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財(cái)物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財(cái)物奪了就跑，據(jù)為已有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公開把財(cái)物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。”其實(shí)，搶奪并不以“奪了就跑”為要件，盜竊也可能“盜了就跑”，搶奪也可能“奪了不跑”。

　 例四：為了區(qū)分強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪（以及奸淫幼女與猥褻兒童罪），刑法理論提出，猥褻行為只能是性交以外的行為。但這種觀點(diǎn)人為地縮小了猥褻罪的構(gòu)成要件和處罰范圍。誠然，強(qiáng)制猥褻婦女與猥褻幼女的行為只能是性交以外的行為，但是，猥褻幼男的行為則包括性交行為，即已滿16周歲的婦女與幼男發(fā)生性交的，構(gòu)成猥褻兒童罪。從理論上看，將與幼男發(fā)生性交的行為解釋為狠褻行為符合罪刑法定原則。即使對猥褻概念不作規(guī)范性解釋，而按照漢語詞義理解為淫亂、下流的語言或動作，不正當(dāng)?shù)男越灰矐?yīng)當(dāng)是淫亂、下流的行為。從規(guī)范意義上來理解，“強(qiáng)奸行為也是強(qiáng)制猥褻行為的一種，但由于刑法特別規(guī)定了強(qiáng)奸罪，理所當(dāng)然地認(rèn)為強(qiáng)奸行為不屬于強(qiáng)制猥褻的行為。”換言之，猥褻行為本來是包括強(qiáng)奸行為的，只是由于刑法對強(qiáng)奸罪有特別規(guī)定，所以才導(dǎo)致猥褻行為不包括強(qiáng)奸；但在刑法沒有對其他不正當(dāng)性交行為作出特別規(guī)定的情況下，其他不正當(dāng)性交行為當(dāng)然應(yīng)包括在猥褻概念之中。在此意義上說，關(guān)于猥褻罪的規(guī)定與關(guān)于強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪的規(guī)定，實(shí)際上是普通法條與特別法條的關(guān)系；特別法條沒有規(guī)定的行為就可能屬于普通法條規(guī)定的行為。從實(shí)踐上看，如果否認(rèn)猥褻行為的相對性，一概認(rèn)為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么，婦女對幼男實(shí)施性交以外的行為構(gòu)成獧褻兒童罪，而婦女與幼男發(fā)生性交的反而不構(gòu)成犯罪，這明顯導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。基于同樣的理由，假如公然猥褻被刑法規(guī)定為犯罪，那么，其中的猥褻行為也包括性交。如男女自愿在公共場所發(fā)生性交的，沒有爭議地屬于公然猥褻。

　 在筆者看來，之所以出現(xiàn)曲解構(gòu)成要件的現(xiàn)象，重要原因之一是，人們?yōu)榱藚^(qū)分此罪與彼罪的界限，將自己所知道的某種犯罪的通常事實(shí)，當(dāng)作刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。換言之，人們在區(qū)分此罪與彼罪的界限時，習(xí)慣于將自己熟悉的事實(shí)視為刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。于是，由于盜竊通常是秘密竊取，人們便將“秘密”竊取當(dāng)作盜竊罪的構(gòu)成要件；因?yàn)殁C通常表現(xiàn)為性交以外的行為方式，人們便將猥褻限定為性交以外的行為。由此看來，解釋者必須時刻警惕自己不要犯“將熟悉與必須相混淆”的錯誤。

　 （三）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)沒有現(xiàn)實(shí)意義

　 仔細(xì)閱讀司法解釋與刑法理論關(guān)于區(qū)分此罪與彼罪的表述，發(fā)現(xiàn)許多區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并無現(xiàn)實(shí)意義。例如，人們在提出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時，常常說“甲罪的行為一般（主要）表現(xiàn)為x，乙罪的行為一般（主要）表現(xiàn)為Y。”可是，當(dāng)案件中的行為并不“一般（主要）”而比較特殊時，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)便沒有意義。又如，人們在提出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時，往往說“甲罪只能是x，而乙罪既可以是x，也可以是Y。”可是，當(dāng)案件事實(shí)是x時，究竟是成立甲罪還是成立乙罪便不明確。下面略舉幾例具體說明。

　 例一：最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“尋釁滋事罪是嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的犯罪，行為人實(shí)施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現(xiàn)為強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物的特征。這種強(qiáng)拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財(cái)物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財(cái)物的手段。司法實(shí)踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。”其中多處使用“一般”的表述，就表明該意見所提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非適用于所有案件。例如，以非法占有為目的搶劫他人財(cái)物的人，完全可能具有逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)其精神空虛等動機(jī)（成立搶劫罪要求有故意與非法占有目的，但對動機(jī)并無任何限定；逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)精神空虛的動機(jī)與非法占有目的并不相互排斥。）。再如，既然強(qiáng)拿硬要成立尋釁滋事罪不要求采用嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法，那么，以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財(cái)物的，更可能構(gòu)成尋釁滋事罪。所以，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不具有現(xiàn)實(shí)意義。

　 例二：有的教科書在論述尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的區(qū)別時指出：“由于尋釁滋事罪的表現(xiàn)形之一是‘強(qiáng)拿硬要或者占用公私財(cái)物’，這就意味著本罪與聚眾哄搶罪有共同之處。但二者的顯著區(qū)別在于：（1）侵害客體不同。本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅侵犯了公共秩序，同時也侵犯了公私財(cái)產(chǎn)與公民人身權(quán)；而聚眾哄搶罪侵犯的只是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪客觀方面不完全相同。本罪中的‘強(qiáng)拿硬要或者任意占用公私財(cái)物’只是本罪的表現(xiàn)形式之一，本罪還有其他的表現(xiàn)形式；而聚眾哄搶罪只有‘聚眾哄搶’一種形式。（3）對犯罪主體要求不同。本罪主體為一般主體，凡參與尋釁滋事者，均可成為犯罪主體；而聚眾哄搶罪的主體則限于實(shí)施聚眾哄搶行為的首要分子和其他積極參與者。（4）行為人的故意內(nèi)容不同。本罪行為人常常是出于賣弄淫威、逗樂開心等目的與動機(jī)而實(shí)施犯罪；而聚眾哄搶罪的行為人通常是出于非法占有公私財(cái)物的目的而實(shí)施犯罪。”上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)雖然具有法條文字表述的根據(jù)，但沒有考慮到一個案件事實(shí)完全可能具有雙重內(nèi)容與性質(zhì)。例如，當(dāng)行為人聚集多人在公共場所哄搶他人財(cái)物時，上述第（1）個區(qū)別便喪失了意義；同樣，當(dāng)行為人聚集多人哄搶他人財(cái)物時，上述第（2）個區(qū)別也喪失了作用；當(dāng)公安機(jī)關(guān)查獲了案件的首要分子與積極參與者時，上述第（3）個區(qū)別喪失了價值；當(dāng)行為人不僅具有非法占有財(cái)物的故意，而且具有賣弄淫威、逗樂開心等動機(jī)時，上述第（4）個區(qū)別也喪失了機(jī)能。于是，上述區(qū)別并不利于處理疑難案件。

　 例三：有的教科書在論述敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)別時指出：“兩罪的區(qū)別主要是：（1）威脅實(shí)施的方法不同。本罪的威脅既可以是當(dāng)著被害人的面，也可以通過書信或第三者轉(zhuǎn)達(dá)；而搶劫的脅迫必須是面對被害人直接實(shí)施。（2）威脅內(nèi)容不同。本罪的威脅內(nèi)容比較廣泛，除以實(shí)施暴力相威脅外，還可以毀壞名譽(yù)、破壞財(cái)產(chǎn)等相威脅，而且威脅的不利行為，也不以違法為必要條件；而搶劫罪威脅的內(nèi)容以實(shí)施暴力為限。如以殺害、傷害相威脅。（3）威脅的程度不同。本罪的威脅和要挾，主要是以后將實(shí)施暴力或其他對被害人不利的行動相威脅（但包括要求承諾于指定的時間、地點(diǎn)交付財(cái)物，否則將當(dāng)場實(shí)現(xiàn)威脅的內(nèi)容），被害人在威脅面前尚有選擇的余地；而搶劫罪的威脅是以當(dāng)場實(shí)施暴力相威脅，被害人在威脅面前無選擇的余地。（4）索取利益的性質(zhì)不同。本罪取得的可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，也可以是財(cái)產(chǎn)性的利益；而搶劫罪獲取的一般只能是動產(chǎn)。（5）獲取利益的時間不同。本罪既可以在當(dāng)場取得，而絕大多數(shù)情況下是在事后取得財(cái)物；而搶劫罪只能是在當(dāng)場取得。”不可否認(rèn)，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在“一般”案件中具有意義，可是，在“一般”案件中原本就不存在區(qū)分此罪與彼罪的困難，恰恰是在疑難案件中難以區(qū)分此罪與彼罪，而上述標(biāo)準(zhǔn)在疑難案件中便喪失了意義。其一，既然敲詐勒索罪也可以直接威脅被害人，那么，當(dāng)案件事實(shí)為行為人直接威脅被害人時，上述第（1）個區(qū)別就沒有意義。其二，既然敲詐勒索可以實(shí)施暴力相威脅，那么，當(dāng)行為人以暴力相威脅時，上述第（2）個區(qū)別就沒有作用。其三，既然威脅行為使被害人尚有選擇余地時能夠成立敲詐勒索罪，那么，威脅行為導(dǎo)致被害人沒有選擇余地時更能成立敲詐勒索罪，只不過是對能否另成立搶劫罪該另當(dāng)別論。換言之，只是敲詐勒索罪與搶劫罪的競合問題。于是，上述第（3）個區(qū)別缺乏價值。況且，其中的“主要是”以及特殊情況下又可以“當(dāng)場實(shí)現(xiàn)威脅內(nèi)容”的表述，不能解決“非主要”的案件。其四，既然敲詐勒索取得的可以是動產(chǎn)，而搶劫罪獲取的一般只能是動產(chǎn)，那么，一方面，當(dāng)行為人獲得的是動產(chǎn)時，上述第（4）個區(qū)別便沒有意義。另一方面，既然搶劫罪獲取的“一般”只能是動產(chǎn)，那么，當(dāng)特殊情況下行為人搶劫了動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)時，也可能成立搶劫罪，上述第（4）個區(qū)別也沒有意義。其五，既然敲詐勒索罪可以在當(dāng)場取得財(cái)物，搶劫罪只能是當(dāng)場取得財(cái)物，那么，當(dāng)行為人當(dāng)場取得財(cái)物時，上述第（5）個區(qū)別就形同虛設(shè)。概言之，在疑難案件中，上述5個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都難以發(fā)揮作用。

　 例四：關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪與（過失）投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的界限，筆者曾指出：“（1）本罪行為是通過污染環(huán)境進(jìn)而造成公私財(cái)產(chǎn)的重大損失與人身傷亡結(jié)果；而后者是直接造成人身傷亡等結(jié)果。（2）本罪是向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物；后者一般是將毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，投放于供不特定或者多數(shù)人飲食的食品或者飲料中，供人、畜等使用的河流、池塘、水井中或者不特定人、多數(shù)人通行的場所。（3）本罪應(yīng)是排放、傾倒或者處置因產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工等而產(chǎn)生的危險(xiǎn)廢物；后者并無此要求。”但是，這些區(qū)別沒有絲毫價值。首先，行為人向供人、畜飲用的水體投放危險(xiǎn)廢物，既導(dǎo)致環(huán)境污染，也造成人畜傷亡時，上述第（1）、（2）個區(qū)別沒有任何作用。其次，既然（過失）投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪對投放的危險(xiǎn)物質(zhì)沒有要求，就表明可以是投放因產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工等而產(chǎn)生的危險(xiǎn)廢物。所以，上述第（3）的區(qū)別也缺乏意義。

　 （四）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)增加認(rèn)定難度

　 筆者還注意到，刑法理論與司法實(shí)踐有時提出的標(biāo)準(zhǔn)，不僅沒有使犯罪之間的界限更加明確，反而增加了認(rèn)定犯罪的難度。

　 例一：關(guān)于目的犯與非目的犯的區(qū)別，刑法理論不僅指出此罪必須具有何種目的，而且還指出彼罪必須不具有何種目的。于是，導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的困難。

　 例如，《刑法》第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪要求“以出賣為目的”。由于拐賣婦女兒童的行為包括以出賣為目的收買婦女、兒童的行為，于是，刑法理論普遍認(rèn)為，收買被拐賣的婦女、兒童罪的行為人必須“不以出賣為目的”。但這樣要求是存在疑問的。因?yàn)槿绻鞔_要求行為人不以出賣為目的，那么，在不能查明收買者是否具有出賣目的時，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，一方面不能認(rèn)定收買者具有出賣目的，故不能認(rèn)定為拐賣婦女、兒童罪；另一方面不能認(rèn)定行為人“不以出賣為目的”，也不能認(rèn)定為收買被拐賣的婦女、兒童罪。這顯然不合適。只有并不要求本罪的行為人“不以出賣為目的”時，上述行為才成立本罪。所以，沒有必要強(qiáng)調(diào)行為人“不以出賣為目的”；只需說明，如果具有出賣目的，便成立拐賣婦女、兒童罪?！缎谭ā返?41條在規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪時，沒有要求“不以出賣為目的”正是為了解決這一問題。

　 再如，關(guān)于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪、騙取貸款罪與貸款詐騙罪、挪用公款罪與貪污罪、挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的界限，刑法理論不僅指出上述對應(yīng)犯罪的后者具有非法占有目的，而且還說對應(yīng)犯罪的前者“具有歸還的意圖”。誠然，從邏輯上說，行為人如果沒有非法占有目的，就具有歸還的意圖。在此意義上說，刑法理論并無不當(dāng)之處。可是，作為定罪根據(jù)的不是自然事實(shí)與邏輯事實(shí)，而是法律事實(shí)。在許多情況下，司法機(jī)關(guān)雖然不能證明行為人具有非法占有目的，但也不能證明行為人具有歸還意圖。根據(jù)刑法理論的觀點(diǎn)，對行為人便不能以任何犯罪論處。這顯然不合適。事實(shí)上，只要不能查明行為人具有非法占有目的，就可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款、騙取貸款罪、挪用公款、挪用資金罪。因此，在論述非法吸收公眾存款、騙取貸款、挪用公款、挪用資金等罪的主觀構(gòu)成要件時，只需說明：“本罪的責(zé)任形式為故意，不要求具有特定目的。如果行為人具有非法占有目的，則按照相應(yīng)的金融詐騙罪或者其他犯罪論處。例如，以非法占有為目的，非法吸收公眾存款的成立集資詐騙罪；以非法占有為目的，騙取銀行貸款的成立貸款詐騙罪。”

　 例二：關(guān)于動機(jī)犯與非動機(jī)犯的區(qū)別，刑法理論不僅沒有根據(jù)地要求此罪必須具有某種動機(jī)，而且還指出彼罪必須不具有某種動機(jī)。于是，導(dǎo)致定罪的困難和處罰的失衡。

　 尋釁滋事罪與敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾擾亂社會秩序等罪的界限，一直成為困擾司法機(jī)關(guān)的問題。之所以如此，是因?yàn)樾谭ɡ碚撆c司法機(jī)關(guān)總是希望在尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物等罪之間劃出明確的界限；而要劃出明確的界限，就必須提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。于是提出，尋釁滋事罪必須出于流氓動機(jī)，而其他犯罪不得出于流氓動機(jī)。例如，有論著指出：“犯尋釁滋事罪有時也會造成交通堵塞、公共場所混亂，甚至?xí)斐蓢覚C(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體停工、停產(chǎn)，學(xué)校停課等后果，在形式上與聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪基本相同。他們之間的主要區(qū)別在于：本罪的行為人多是無事生非，肆意挑起事端，具有耍個人威風(fēng)，尋求精神刺激的動機(jī)；而擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，行為人往往是要達(dá)到某種個人目的，用聚眾鬧事的方式要挾政府，施加壓力，沒有尋釁滋事的動機(jī)。”然而，一方面，行為人要達(dá)到某種個人目的，與其耍個人威風(fēng)，尋求精神刺激的動機(jī)，完全可能并存；另一方面，司法機(jī)關(guān)可能難以查明行為人出于何種目的與動機(jī)。可是，上述觀點(diǎn)要求司法機(jī)關(guān)做難以做到的事情，不利于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪。

　 如前所述，以是否出于流氓動機(jī)區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪，幾乎成為刑法理論的通說。于是，出現(xiàn)了以下現(xiàn)象：行為原本造成他人傷害，但由于行為人出于所謂流氓動機(jī)，便認(rèn)定為尋釁滋事罪。這便無緣無故地給故意傷害罪添加了一個消極要素：成立故意傷害罪不得出于流氓動機(jī)。更為重要的是，當(dāng)不能查明行為人主觀上是否出于流氓動機(jī)時，便產(chǎn)生了定罪的困難。例如，A同一些人在酒店里喝酒，因?yàn)槁曇暨^大，被人說了幾句。于是，A打電話給B，聲稱自己被人欺負(fù)，叫B帶刀過來。B帶刀過來交給A，A用刀砍傷了被害人（輕傷）。人們習(xí)慣于首先討論A與B是否出于流氓動機(jī)，然后區(qū)分尋釁滋事罪與故意傷害罪。然而，在這類案件中，幾乎不可能對A、B是否出于流氓動機(jī)得出令人信服的結(jié)論。

　 三、解決問題的途徑

　 由上可見，現(xiàn)行刑法理論與司法實(shí)踐迄今為止為區(qū)分此罪與彼罪所付出的努力未必是有效的。有鑒于此，本文認(rèn)為，刑法理論應(yīng)當(dāng)改變方向，尋求正確適用刑法、準(zhǔn)確定罪量刑的有效途徑。

　 （一）不必重視犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　 筆者接觸司法實(shí)踐所形成的感覺是，在一般案件中，即使刑法理論沒有提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)都能合理區(qū)分此罪與彼罪；在特殊案件中，即使按照刑法理論提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)依然不能妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分此罪與彼罪。聯(lián)系前述分析，或許可以得出以下幾個結(jié)論：

　 其一，刑法理論關(guān)于此罪與彼罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述基本上都是多余的，故不必討論所謂此罪與彼罪的界限（如前所述，或許排他關(guān)系的場合除外）；即使認(rèn)為此罪與彼罪之間存在區(qū)別，其區(qū)別也是構(gòu)成要件的區(qū)別，而不可能是構(gòu)成要件之外的區(qū)別。因?yàn)闃?gòu)成要件之外的區(qū)別，對于區(qū)分犯罪沒有任何意義。既然刑法理論已經(jīng)論述了此罪與彼罪各自的構(gòu)成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。這與教授分辨學(xué)生是同樣的道理。教授們在辨認(rèn)學(xué)生時，只要記住甲、乙、丙、丁學(xué)生的特征，就能分辨學(xué)生，而不是在記住了甲、乙、丙、丁各學(xué)生的特征后，還要記住甲與乙有何區(qū)別、乙與丙有何界限、丙與丁有何差異。另一方面，刑法理論在論述一個犯罪的構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)且必然對構(gòu)成要件要素作完整的說明，而不應(yīng)當(dāng)將一部分要素放在“構(gòu)成要件”中論述，將另一部分要素放在“此罪與彼罪的界限”中論述。難怪見不到國外刑法教科書討論此罪與彼罪的界限！

　 其二，許多犯罪之間，原本是不可能劃清界限的，故沒有必要也不應(yīng)當(dāng)討論犯罪之間的界限。一方面，法條規(guī)定的絕大多數(shù)犯罪之間根本不是排他關(guān)系，另一方面，案件事實(shí)原本具有多重屬性，而非單一性質(zhì)。例如，關(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，筆者曾提出二者之間的區(qū)別：“（1）二者的行為方式不同：前者表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售了摻入有毒、有害非食品原料的食品；后者表現(xiàn)為在食品、河流、水井乃至公眾場所等地投放毒害性、放射性等危險(xiǎn)物質(zhì)。（2）行為發(fā)生的條件不同：前者是在客觀的生產(chǎn)、經(jīng)營活動中實(shí)施其行為；后者一般與生產(chǎn)、經(jīng)營活動沒有關(guān)系。（3）處罰根據(jù)不同：本罪是抽象的危險(xiǎn)犯；后者是具體的危險(xiǎn)犯。”其實(shí)，上述區(qū)別（尤其是前兩個區(qū)別）是沒有任何意義的，二者之間原本就沒有明確界限，當(dāng)然也不可能劃清界限。

　 其三，越是所謂界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪的界限。因?yàn)樵绞墙缦弈：?，越表明兩罪之間的關(guān)系復(fù)雜，難以區(qū)分。強(qiáng)行區(qū)分的結(jié)局，至少會曲解其中之一的構(gòu)成要件，或者將非構(gòu)成要件要素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)局必然損害構(gòu)成要件的法定性。

　 （二）正確判斷構(gòu)成要件的符合性

　 犯罪構(gòu)成要件是成立犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。既然是構(gòu)成要件，就表明是成立犯罪的最低要求（或者是成立既遂犯罪的最低要求），所以，不能在最低要求之外另提出最高的限制條件。在此前提下，初步判斷案件事實(shí)可能觸犯的罪名，然后由重罪到輕罪作出判斷；必要時也可能由輕罪到重罪作出判斷。

　 刑法以保護(hù)法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構(gòu)成要件。所以，一方面，刑法理論應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)為指導(dǎo)，準(zhǔn)確理解、正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件。只要行為所侵害的法益處于刑法條文的保護(hù)范圍內(nèi)，只要行為、結(jié)果等事實(shí)處于刑法條文的用語可能具有的含義內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)將該行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為。另一方面，刑法所規(guī)定的各種犯罪的構(gòu)成要件，只是表述了成立（既遂）犯罪所必須具備的最低要求，所以，刑法理論只需要表述這種最低要求的內(nèi)容。道理很明顯：當(dāng)刑法條文規(guī)定：實(shí)施x行為造成財(cái)產(chǎn)損失“數(shù)額較大”，成立犯罪時，刑法理論不可以說“實(shí)施x行為，要求造成的財(cái)產(chǎn)損失為數(shù)額較大；如果造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額巨大，就不成立本罪。”畫蛇添足的做法，不僅沒有任何實(shí)際意義，而且形成歪曲刑法的局面。

　 認(rèn)定犯罪的過程，是將案件事實(shí)與構(gòu)成要件進(jìn)行符合性判斷的過程，需要把握三個關(guān)鍵：一是對構(gòu)成要件的解釋，二是對案件事實(shí)的認(rèn)定，三是對案件事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性的判斷。如果法官不能妥當(dāng)解釋搶劫罪的構(gòu)成要件，就會將搶劫事實(shí)認(rèn)定為其他犯罪；同樣，縱使法官妥當(dāng)?shù)亟忉屃藫尳僮锏臉?gòu)成要件，但如若將搶劫事實(shí)認(rèn)定為搶奪或者盜竊性質(zhì)，也會導(dǎo)致將搶劫事實(shí)認(rèn)定為其他犯罪。其實(shí)，在案件發(fā)生之前，或者說即使沒有發(fā)生任何案件，學(xué)者與司法工作人員都可能事先對犯罪構(gòu)成要件做出一般性解釋。但是，案件事實(shí)是在案件發(fā)生后才能認(rèn)定的，而案件事實(shí)總是千差萬別，從不同的側(cè)面可以得出不同的結(jié)論。許多案件之所以定性不準(zhǔn)，是因?yàn)槿藗儗Π讣聦?shí)認(rèn)定有誤。因此，對案件事實(shí)的認(rèn)定成為適用刑法的關(guān)鍵之一。在某種意義上說，“法律人的才能主要不在認(rèn)識制定法，而是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點(diǎn)之下分析生活事實(shí)。”

　 一方面，法官必須把應(yīng)當(dāng)判決的、具體的個案與規(guī)定犯罪構(gòu)成要件、法定刑升格條件的刑法規(guī)范聯(lián)系起來；刑法規(guī)范與案件事實(shí)是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規(guī)范，又從規(guī)范到案件，對二者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。對于案件事實(shí)，要以可能適用的刑法規(guī)范為指導(dǎo)進(jìn)行分析；反之，對于刑法規(guī)范，要通過特定個案或者案件類型進(jìn)行解釋；刑法規(guī)范與案件事實(shí)的比較者就是事物的本質(zhì)、規(guī)范的目的，正是在這一點(diǎn)上，形成構(gòu)成要件與案例事實(shí)的彼此對應(yīng)。另一方面，一個案件發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)工作人員自然或者通常會想到該案件可能觸犯的罪名，必然首先判斷案件事實(shí)是否符合其中最重犯罪的構(gòu)成要件，如得出肯定結(jié)論，而且案件只有一個行為，則不會再作其他判斷；如果得出否定結(jié)論，則會繼續(xù)判斷案件事實(shí)是否符合較輕犯罪的構(gòu)成要件。

　 有時，人們可能根據(jù)自己的先前理解，先判斷案件事實(shí)符合了輕罪的構(gòu)成要件，在這種情形下，判斷者還需要反省自己的先前理解，檢驗(yàn)判斷的合理性，進(jìn)一步判斷案件事實(shí)是否可能符合重罪的構(gòu)成要件。例如，A對正在執(zhí)行逮捕任務(wù)的公安人員x和Y實(shí)施暴力，導(dǎo)致x身受重傷，Y受輕微傷。司法工作人員的第一印象可能是，A的行為符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，但是，司法工作人員不能認(rèn)為這是唯一正確的判斷，還需要考慮A的行為有無可能構(gòu)成其他重罪。誠然，A的行為的確符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，可是，A的行為也符合故意傷害罪（重傷）的構(gòu)成要件，與妨害公務(wù)罪相比，故意傷害罪（重傷）是重罪，所以，應(yīng)認(rèn)定A的行為構(gòu)成故意傷害罪。

　 明確構(gòu)成要件的最低要求，不限定構(gòu)成要件的最高要求，往返于輕罪與重罪之間作出判斷，不僅可以防止將輕罪事實(shí)判斷為重罪和將重罪事實(shí)判斷為輕罪（無罪），從而使案件得到合理的處理，還有利于防止形成不應(yīng)有的漏洞。例如，關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的關(guān)系，存在對立理論與單一理論。對立理論認(rèn)為，殺人與傷害是兩個相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，故殺人不包含傷害。單一理論認(rèn)為，殺人故意必然同時包含傷害故意。在我國，兩種理論會就以下問題產(chǎn)生分歧：（1）在不能查明行為人是殺人故意還是傷害故意時，根據(jù)對立理論只能宣告無罪，而根據(jù)單一理論可以認(rèn)定為故意傷害罪。（2）在A以殺人故意、B以傷害故意共同攻擊x時，根據(jù)對立理論不構(gòu)成共同犯罪；根據(jù)單一理論在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。顯然，不能采取對立理論，而應(yīng)采取單一理論。根據(jù)單一理論，故意殺人罪同時觸犯了故意傷害罪，由于故意殺人罪重于故意傷害罪，故應(yīng)以故意殺人罪論處。所以，不能說“故意傷害罪不得造成他人死亡。”也不能說“故意殺人罪的行為人不具有傷害意圖”。

　 （三）充分運(yùn)用想象競合犯的法理

　 刑法雖然具有不完整性，但刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件事實(shí)完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實(shí)符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實(shí)踐不應(yīng)為了區(qū)分兩罪之間的界限而隨意添加構(gòu)成要件要素，相反，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個案件事實(shí)可能觸犯多個罪名。即使是從法條關(guān)系上毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯兩個以上罪名，從而成立想象競合犯。根據(jù)公認(rèn)的處罰原則，對于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。

　 其一，盜竊罪與故意殺人罪似乎毫不相干，但二者完全可能競合。例如，A與嚴(yán)重心臟病患者x外出，A明知x的心臟病發(fā)作后如不及時吃救心丸就會死亡，但A在x的心臟病隨時可能發(fā)作的情形下，盜竊了x隨身攜帶的進(jìn)口救心丸（價值達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)），導(dǎo)致x在心臟病發(fā)作時，因?yàn)闆]有救心丸而死亡。A僅實(shí)施了一個行為，但該行為既觸犯了盜竊罪，也觸犯了故意殺人罪，宜從一重罪（故意殺人罪）論處。倘若隨意確定盜竊與殺人的界限，認(rèn)為“盜竊行為不可能致人死亡，殺人行為不可能造成他人財(cái)產(chǎn)損失”，就極有可能否認(rèn)A的行為觸犯盜竊罪與故意殺人罪，其結(jié)論必然不當(dāng)。

　 其二，誣告陷害與故意殺人罪好像也沒有什么聯(lián)系，但二者也完全可能競合。從立法論上而言，規(guī)定誣告反坐與對誣告陷害規(guī)定相對確定的法定刑都有利弊。舊刑法實(shí)際上規(guī)定了誣告反坐。在這種情況下，行為人誣告他人故意殺人的，對行為人參照故意殺人罪的法定刑處罰。這在某種程度上，有利于做到罪刑相適應(yīng)。但是，這種做法違反了罪刑法定原則，也沒有考慮誣告行為本身的情節(jié)與危險(xiǎn)程度。即使行為人誣告他人犯輕罪，但采取了惡劣手段，且給刑事司法造成重大損害時，也只能按輕罪論處。但是，刑法對誣告陷害罪規(guī)定相對確定法定刑也存在缺陷。例如，以惡劣手段誣告他人犯故意殺人的，也只能判處三年以下有期徒刑，這便難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。妥當(dāng)運(yùn)用想象競合犯的理論，則可以克服這一缺陷。例如，如果誣告陷害行為導(dǎo)致他人被錯判死刑的，應(yīng)以誣告陷害罪與故意殺人罪（間接正犯）的想象競合犯論處。

　 其三，徇私枉法罪與故意殺人罪表面上也沒有什么關(guān)聯(lián)，但二者同樣可以競合。例如，法官A明知x犯故意傷害罪，但因?yàn)獒咚角?，通過偽造證據(jù)等手段而以故意殺人罪判處x死刑，導(dǎo)致x被執(zhí)行死刑。A的行為同時觸犯了徇私枉法罪與故意殺人罪（間接正犯），應(yīng)以故意殺人罪論處。

　 其四，任意損毀公私財(cái)物的行為，既可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。因?yàn)槌闪⒐室鈿呢?cái)物罪，并不以“非任意”為要件。也不能認(rèn)為“任意毀損公私財(cái)物數(shù)額較大的，不成立尋釁滋事罪”。因?yàn)槿我鈸p毀數(shù)額較小財(cái)物的行為可能成立尋釁滋事罪，任意損毀數(shù)額較大財(cái)物的更能成立尋釁滋事罪。所以，當(dāng)任意損毀公私財(cái)物的行為同時觸犯上述兩罪時，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)，不是在兩罪之間找出區(qū)別、劃清界限，而是從一重罪論處。例如，在公路收費(fèi)站，x駕駛的汽車與A駕駛的汽車搶道，A即大發(fā)雷霆，過了收費(fèi)站便將x的汽車攔下，并用隨車攜帶的工具砸碎x車的擋風(fēng)玻璃，造成嚴(yán)重?fù)p失（達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)）。倘若以A的行為是否指向特定的人與物、主觀上是否出于耍威風(fēng)、逞意氣的動機(jī)為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分A的行為是構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪還是構(gòu)成尋釁滋事罪是缺乏說服力的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，A的行為同時觸犯上述兩罪，宜從一重罪論處。

　 同樣，在公共場所起哄鬧事造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，既可能構(gòu)成尋釁滋事罪，也可能成立聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。雖然可以認(rèn)為，是否聚眾是該兩罪之間的重要區(qū)別，可是，起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，既可以一個人單獨(dú)實(shí)施，也可能以聚眾方式共同實(shí)施。當(dāng)行為人以聚眾方式在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂時，“是否聚眾”便不再是兩罪之間的區(qū)別。所以，司法機(jī)關(guān)面對具體案件時，依然要首先判斷行為是否符合聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的構(gòu)成要件，再判斷行為是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。如只能對其中之一得出肯定結(jié)論，則以該罪論處；如對兩者都得出肯定結(jié)論，則作為想象競合犯從一重罪論處。

　 其五，如何看待抽逃出資與職務(wù)侵占等罪的關(guān)系是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。因?yàn)槌鲑Y人出資后，資金屬于公司所有，抽逃出資意味著非法占有公司所有的資金。對此存在許多思路：（1）抽逃出資經(jīng)過其他股東同意的，成立本罪，否則成立職務(wù)侵占等罪；（2）具有歸還出資意思的，成立本罪（但存在與挪用資金罪的關(guān)系問題）；否則成立職務(wù)侵占等罪；（3）經(jīng)過其他股東同意且具有歸還意思的，成立本罪，否則成立職務(wù)侵占等罪；（4）在公司成立前抽逃出資的，成立本罪，在公司成立后抽逃出資的，成立職務(wù)侵占等罪；（5）凡屬于公司法中的抽逃出資的行為，均認(rèn)定為本罪，不管其是否觸犯職務(wù)侵占等罪；（6）規(guī)定本罪的法條與規(guī)定職務(wù)侵占罪的法條是特別法條與普通法條的關(guān)系，對抽逃出資行為適用特別法條，以本罪論處；（7）實(shí)施本罪行為觸犯職務(wù)侵占等罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處；如此等等。顯然，前六種思路都會導(dǎo)致兩罪之間的區(qū)分缺乏合理性，只有采取第（7）種思路，才有利于公平地處理案件。

　 注重一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯的認(rèn)定，不僅有利于合理地認(rèn)定犯罪，而且有利于共同犯罪的認(rèn)定。關(guān)于共同犯罪的性質(zhì)，筆者迄今為止采取部分犯罪共同說：二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如，（1）肯定故意殺人行為同時觸犯了故意傷害罪，有利于妥當(dāng)處理以下案件：A以殺人的故意、B以傷害的故意共同加害于x時，在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但由于A具有殺人的故意與行為，對A應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪（不成立數(shù)罪）。倘若否認(rèn)故意殺人行為同時觸犯了故意傷害罪，就難以認(rèn)定A與B在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共犯，因而難以處理本案件。（2）肯定綁架行為同時觸犯非法拘禁罪，有利于合理認(rèn)定以下行為：A以綁架故意B以非法拘禁的故意（以為被害人對A負(fù)有債務(wù)）共同拘禁x時，在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但由于A具有綁架罪的故意與行為，對A應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。倘若否認(rèn)綁架行為同時觸犯非法拘禁罪，就難以認(rèn)定A與B在非法拘禁罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共犯，因而難以處理此案件。（3）肯定搶劫行為同時觸犯了敲詐勒索罪，有利于正確處理以下案件：A教唆B敲詐勒索他人財(cái)物，而B實(shí)施了搶劫行為時，A、B在敲詐勒索罪的限度內(nèi)成立共同犯罪（不能認(rèn)為B沒有犯被教唆的罪）。但由于B具有搶劫的故意與行為，對B應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪（不成立數(shù)罪）。倘若否認(rèn)搶劫行為同時觸犯敲詐勒索罪，要么不當(dāng)?shù)卣J(rèn)為B沒有犯被教唆的罪，進(jìn)而適用《刑法》第29條第2款；要么不妥地認(rèn)為A與B不構(gòu)成共同犯罪。只要注重想象競合犯的認(rèn)定，即使采取完全犯罪共同說，對上述幾種情形也能認(rèn)定為共同犯罪。

　 總之，刑法理論與司法實(shí)踐需要以犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，合理歸納案件事實(shí)，妥當(dāng)判斷案件事實(shí)符合哪種或哪些犯罪的構(gòu)成要件，并善于運(yùn)用想象競合犯的原理，認(rèn)定相關(guān)犯罪。