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一、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的概念及構(gòu)成

（一）職務(wù)侵占罪的概念及構(gòu)成

1、職務(wù)侵占罪的概念

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十三條第一款的規(guī)定，保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

從刑法的立法意圖看，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國(guó)刑事法律規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。在實(shí)踐中，對(duì)侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第二條規(guī)定："根據(jù)決定（指全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。"《決定》第十條規(guī)定的"侵占"是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于數(shù)額較大；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬(wàn)元以上的，屬于數(shù)額巨大。該解釋第六條規(guī)定，各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。

2、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，即職務(wù)侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個(gè)要件。

（1）職務(wù)侵占罪的客體與對(duì)象

A、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國(guó)刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。"公司"是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》成立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。"企業(yè)"是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國(guó)公司在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。"其他單位"是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學(xué)校、醫(yī)院、社團(tuán)、居（村）委會(huì)等。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在消極方面，則表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對(duì)各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，在對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而出資者僅按各自的出資比例對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認(rèn)定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系為依據(jù)。所以，職務(wù)侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

B、犯罪對(duì)象。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。

在法律屬性上，"本單位財(cái)物"應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位"所有"的財(cái)物，而且還指本單位"持有"的財(cái)物。其包括：①已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。②本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。③本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物，屬"本單位財(cái)物"的范疇。

在自然屬性上，"本單位財(cái)物"包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆者重點(diǎn)分析無(wú)形財(cái)產(chǎn)。無(wú)形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)收益的財(cái)產(chǎn)，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無(wú)形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征，我國(guó)刑法亦未將無(wú)形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列，但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，"盜竊的公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等。"可見(jiàn)，刑法司法解釋已將無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此，無(wú)形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財(cái)產(chǎn)，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物有區(qū)別，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)非法占為己有的，這是出現(xiàn)了法條競(jìng)合之情形，基于我國(guó)刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)按照具體情形以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑。

（2）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

A、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。"主管權(quán)"，是指雖然并不具體負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手本單位的財(cái)物，但對(duì)本單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權(quán)。享有主管本單位財(cái)物職權(quán)的，一般都是在單位中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等。"管理權(quán)"，是指直接負(fù)責(zé)、保管、看守、使用、處理本單位的財(cái)物而擁有的一定的控制、支配權(quán)。這類人員如倉(cāng)庫(kù)保管員、會(huì)計(jì)、出納人員等。"經(jīng)手權(quán)"，是指本身并不負(fù)責(zé)對(duì)本公司財(cái)物的管理，但因?yàn)楣ぷ餍枰?，?duì)本單位財(cái)物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報(bào)銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長(zhǎng)、采購(gòu)員等。

利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無(wú)關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過(guò)程中已將"利用職務(wù)上的便利"與"利用工作上的便利"區(qū)分開(kāi)來(lái)。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中"利用職務(wù)或者工作上的便利修改為"利用職務(wù)上的便利"，表明職務(wù)侵占罪不再包括利用勞務(wù)上的便利。

B、行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為首先，如何理解"占為己有"，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸"自己、本人"非法占有，同時(shí)也包含歸"其他個(gè)人"或"他人"非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話，則無(wú)異于為職務(wù)侵占行為大開(kāi)方便之門。

具體來(lái)說(shuō)，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人，以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。在界定"公司、企業(yè)或者其他單位中的人員"的范圍時(shí)，筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在"事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系"為標(biāo)準(zhǔn)，包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然，僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構(gòu)成該罪主體。

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定："國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。"也就是說(shuō)，在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中具有國(guó)家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國(guó)《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了"國(guó)家工作人員"的概念即"本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。"在界定非國(guó)家工作人身份范圍時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰"罪刑法定"的刑法范疇中，"公司、企業(yè)或者其他單位中的人員"與"國(guó)家工作人員"是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同：前者是涉及調(diào)整"勞動(dòng)關(guān)系"的法律、法規(guī)、規(guī)章；后者是我國(guó)刑法和相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法。體現(xiàn)的法律關(guān)系不同：前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系；后者體現(xiàn)了國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系。行為本質(zhì)特征不同：前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)；后者則是從事公務(wù)，具有公共管理性、國(guó)家職能性以及強(qiáng)烈法定性。當(dāng)然，對(duì)"國(guó)家工作人員"從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為還要把依法取得"從事公務(wù)"的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開(kāi)"從事公務(wù)"的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說(shuō)，行為人即使依法取得了"從事公務(wù)"的資格，也要看其具體行為過(guò)程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán)，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為"國(guó)家工作人員"。

關(guān)于具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如"分別定罪說(shuō)"、"主犯決定說(shuō)"、"主犯決定說(shuō)與分別定罪說(shuō)的折衷說(shuō)"、"實(shí)行犯決定說(shuō)"、"特殊主體從重說(shuō)"、"區(qū)別對(duì)待說(shuō)"等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法釋200015號(hào)）明確了認(rèn)定依據(jù)，即"行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。""行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。""公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。"

（4）職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的，即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過(guò)失不構(gòu)成本罪。

（二）挪用資金罪的概念及構(gòu)成

1、挪用資金罪的概念，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

2、挪用資金罪的構(gòu)成

（1）客體要件：本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對(duì)象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)的財(cái)產(chǎn)。

（2）客觀要件：本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，具體地說(shuō)，它包含以下二種行為：

A、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構(gòu)成特征是行為人利用職務(wù)上主管、經(jīng)手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，而且挪用數(shù)額較大，且時(shí)間上超過(guò)三個(gè)月而未還。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，挪用本單位資金一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的，為"數(shù)額較大"。

B、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。這種行為沒(méi)有挪用時(shí)間是否超過(guò)三個(gè)月以及超過(guò)三個(gè)月是否退還的限制，只要數(shù)額較大，且進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的就構(gòu)成犯罪。所謂"營(yíng)利活動(dòng)"主要是指進(jìn)行經(jīng)商、投資、購(gòu)買股票或債券等活動(dòng)。所謂"非法活動(dòng)"。就是指將挪用來(lái)的資金用來(lái)進(jìn)行走私、賭博等活動(dòng)。這里的"數(shù)額較大"，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，是指挪用本單位資金五千元至二萬(wàn)元以上的。

上述挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手財(cái)物職責(zé)的經(jīng)埋、廠長(zhǎng)、財(cái)會(huì)人員、購(gòu)銷人員等，利用其具有的管理、調(diào)配、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。

（3）主體要件：本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部廠]負(fù)責(zé)人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國(guó)家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，另外在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有其他職工以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。考試大編輯整理

（4）主觀要件：本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。轉(zhuǎn)貼于：司法考試_考試大用資金罪，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

二、關(guān)于馬雪職務(wù)侵占罪變?yōu)榕灿觅Y金罪的辯護(hù)技巧

（一）馬雪案情簡(jiǎn)介：

2005年10月份，馬雪（化名，以下所有人名均為化名）母親李青麗來(lái)我所，稱其女因侵占出售電話卡款項(xiàng)一事，被北京市公安局刑拘。李青麗帶來(lái)了北京市公安局的起訴意見(jiàn)書，起訴意見(jiàn)書（京公預(yù)訴字[2006]22號(hào)）內(nèi)容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷人員身份的便利，伙同犯罪嫌疑人高冰，于2005年5月至9月間，先后從中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部某營(yíng)業(yè)廳庫(kù)房提取價(jià)值365萬(wàn)余元的手機(jī)號(hào)卡、充值卡，變賣后據(jù)為己有，所獲贓款大部分已被揮霍……。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第271條規(guī)定，涉嫌職務(wù)侵占罪。

（二）案件辯護(hù)過(guò)程和結(jié)果

該案件涉案金額為360余萬(wàn)元，并直接由北京市公安局偵查，由此看來(lái)，對(duì)犯罪嫌疑人的處罰結(jié)果將會(huì)很嚴(yán)重。身為辯護(hù)律師，我多次會(huì)見(jiàn)馬雪，積極向辦案檢察官了解案情，并擬定了律師法律意見(jiàn)書，認(rèn)為馬雪和高冰的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而是挪用資金罪。在本案中，馬雪與高冰本是男女朋友關(guān)系，從5月份到8月份，馬雪雖然以直銷人員身份，從倉(cāng)庫(kù)保管處領(lǐng)取電話卡等共計(jì)價(jià)值達(dá)360余萬(wàn)元的物品，但變賣后的銷售款大部分卻由高冰掌握，高冰甚至用該筆款項(xiàng)開(kāi)辦了一家公司，其中馬雪占49%的股份，高冰占51%的股份，其余部分款項(xiàng)均被高冰揮霍。后來(lái)，在馬雪的追討下，高冰開(kāi)具了一張由自辦公司支付的透支支票來(lái)付給馬雪所在的某聯(lián)通公司營(yíng)業(yè)一部。馬雪所在公司發(fā)現(xiàn)該張支票為透支支票，于是就向公安局報(bào)了案。作為律師，我認(rèn)為，馬雪向高冰追討公司欠款，說(shuō)明馬雪有歸還公司款項(xiàng)的意圖，而不是占為己有。只是由于高冰揮霍無(wú)度，并試圖以透支支票轉(zhuǎn)賬才造成款項(xiàng)無(wú)法歸還并造成東窗事發(fā)，由此可見(jiàn)，馬雪的行為并不是職務(wù)侵占，而是挪用資金。

該法律意見(jiàn)書最終被西城區(qū)人民檢察院所采納，并在起訴書中以挪用資金罪起訴馬雪。起訴書（京西檢刑訴字（200）第182-183號(hào)）中指出：經(jīng)依法查明，被告人馬雪在中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷員的職務(wù)便利，于2005年5月至9月間，先后從該單位庫(kù)房提取價(jià)值360萬(wàn)余元的手機(jī)號(hào)卡、充值卡，變賣后歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)，被告人馬雪于2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉(zhuǎn)為較輕的挪用資金罪。

在審判階段，我所作的辯護(hù)詞中，提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)：（1）被告人馬雪沒(méi)有事前預(yù)謀挪用該公司的資金；（2）馬雪年公21歲，而高冰已是22歲，并且之前曾被朝陽(yáng)區(qū)人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年。高冰利用馬雪的身份來(lái)挪用該公司的資金，但在高冰開(kāi)出透支支票之前，馬雪并不知道高冰已將這些款項(xiàng)揮霍一空，錢具體花費(fèi)到哪里，馬雪也毫不知情，所以高冰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的主要責(zé)任；（3）馬雪有投案自首的情節(jié)。

經(jīng)過(guò)律師堅(jiān)持不懈的工作，最后，本案經(jīng)西城區(qū)人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號(hào)）如下：高冰因犯挪用資金罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，與前罪未執(zhí)行的有期徒刑緩刑一年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結(jié)束。

（三）結(jié)合上述馬雪挪用資金案例，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護(hù)過(guò)程中應(yīng)注意如下問(wèn)題：

1、律師要認(rèn)真閱讀案卷，盡最大可能熟悉案情，并根據(jù)案件實(shí)際情況提出自己的法律意見(jiàn)。法律意見(jiàn)書應(yīng)嚴(yán)肅詳盡，邏輯清晰。

2、注意被告人之間的責(zé)任劃分，并提出自己合理合法的觀點(diǎn)，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針?shù)h相對(duì)，往往使公訴人作壁上觀，起不到辯明事實(shí)和法律的作用，更會(huì)引起有利益沖突被告人的不滿，造成不必要的矛盾。

3、注意尋找對(duì)自己所辯護(hù)人從輕、減輕、免予處罰的法律依據(jù)和事實(shí)，比如在上述馬雪案中，我當(dāng)庭提出馬雪在單位的工作表現(xiàn)優(yōu)秀，沒(méi)有違紀(jì)行為，有酌定從輕情節(jié)等。

4、另外，我不贊成由辯護(hù)律師徑直去取證，應(yīng)該向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，由司法機(jī)關(guān)取證。

三、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候?qū)徍蟊怀蜂N案案例

（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介

（二）結(jié)合上述祝之根案例，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。

1、律師必須以無(wú)罪推定的原則看待偵查機(jī)關(guān)所查證的結(jié)果，但在與偵查人員交換意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)避免雙方觀點(diǎn)的直接對(duì)抗，否則，會(huì)導(dǎo)致偵查人員的不配合，延誤時(shí)間的同時(shí)，對(duì)涉案犯罪嫌疑人也會(huì)有不利影響。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彽臈l件，律師應(yīng)實(shí)施積極有效的措施，進(jìn)行取保候?qū)彙?/p>

象上述案例中，祝之根與王紀(jì)元的情況不同：祝之根至多是挪用資金，而王紀(jì)元卻構(gòu)成了職務(wù)侵占；另外，受害人的直接矛頭只是針對(duì)王紀(jì)元，而并不是祝之根。身為律師，我審時(shí)度勢(shì)，及時(shí)采取措施，提出祝之根愿意退回挪用的資金，并向偵查機(jī)關(guān)申請(qǐng)先不要報(bào)批捕祝之根。而接下來(lái)的形勢(shì)也充分證明了該觀點(diǎn)和措施及時(shí)得當(dāng)。

3、在偵查階段，律師要敢于拿出正確的法律意見(jiàn)。

（法律意見(jiàn)書附后）

四、關(guān)于關(guān)寶毅職務(wù)侵占和挪用資金罪的辯護(hù)注意要點(diǎn)

（一）關(guān)寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介：

沈河區(qū)人民檢察院下達(dá)的起訴書稱：被告人關(guān)寶毅，為遼寧某裝飾裝修公司總經(jīng)理，于2005年12月23日，利用職務(wù)之便，虛構(gòu)事實(shí)，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬(wàn)元人民幣，占為己有，并將此款用于個(gè)人消費(fèi)；于2006年3月29日，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛(wèi)工程招標(biāo)公司借款名義，在河衛(wèi)工程招標(biāo)公司提走現(xiàn)金二十萬(wàn)元，至2007年10月11日才將此款歸還，挪用本單位資金二十萬(wàn)元達(dá)一年半時(shí)間；于2006年12月31日至2007年1月19日期間，將沈陽(yáng)某置業(yè)有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬(wàn)元人民幣工程款挪用，其中一百萬(wàn)元占為己有，后用于還其個(gè)人借款，另三百萬(wàn)元借給他人用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

（二）本案律師辯護(hù)要點(diǎn)

我做為關(guān)寶毅案審判階段的律師，介入該案的辯護(hù)工作，經(jīng)過(guò)閱讀卷宗，了解案情后，我決定為關(guān)寶毅作無(wú)罪辯護(hù)，并提出自己的辯護(hù)意見(jiàn)。一審第一庭后，檢察院以事實(shí)不清、證據(jù)不足撤回起訴，重新偵查。之后再次開(kāi)庭，關(guān)寶毅被判處十二年有期徒刑?，F(xiàn)本案正在上訴期間。我的觀點(diǎn)和意見(jiàn)詳見(jiàn)法律意見(jiàn)書和辯護(hù)詞（附件后附）。

結(jié)合本案，我以為，律師在辯護(hù)中應(yīng)注意以下問(wèn)題：

1、律師是否能夠取證？律師在取證程序中應(yīng)注意哪些問(wèn)題？

我國(guó)《刑法》第三百零六條規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實(shí)踐中，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的事件屢有發(fā)生，也使得很多刑事辯護(hù)高手紛紛失手，甚至被瑯珰入獄。因此，律師們?cè)谛淌罗q護(hù)的取證工作中首先要保護(hù)好自己，就顯得尤為重要，也正是為當(dāng)事人做好辯護(hù)工作的前提條件。在我們邦道律師事務(wù)所有明文規(guī)定：刑事案件中的辯護(hù)人取證，只限于客觀證據(jù)，其他一律不得擅自取證，如有需要?jiǎng)t向起訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出取證申請(qǐng)，由他們進(jìn)行取證；對(duì)于證人證言類的證據(jù)，一概申請(qǐng)由司法機(jī)關(guān)去調(diào)取。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸，否則，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大。（后附我所辦理刑事辯護(hù)案件的取證申請(qǐng)書）

2、律師們應(yīng)該牢記律師在與公、檢、法的博弈中處于弱勢(shì)地位的現(xiàn)實(shí)情況。