工程索賠事件

1.《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》表述

《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“9合同價格調(diào)整”部分第9.7.1條中表述如下：

“工程索賠事件主要包括法律法規(guī)與政策變化、不可抗力、提前竣工(趕工)、工期延誤等?！?/h1>

2. 筆者建議

修改表述為“工程索賠事件主要包括作為第三人的政府的規(guī)定、可預(yù)見但不可克服和避免的事件等”。

3.主要理由和依據(jù)

建設(shè)工程合同中的“索賠”是指當(dāng)事人因非自身原因而為該工程多支出的費用或多花費的時間，依法可向相對方提出補(bǔ)償或工期順延的一種權(quán)利。筆者認(rèn)為，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“2術(shù)語”部分第2.0.17條對“工程索賠”所作的定義大體是正確的，但還需明確以下觀點：

（1）工程索賠事件不包括不可抗力事件

法律規(guī)定不可抗力應(yīng)同時具備“不可預(yù)見、不可克服、不可避免”三個要件。因不可抗力造成無法按合同履行的行為仍是違約行為，無非可以免于承擔(dān)違約責(zé)任。因工程索賠事件一定不屬于違約行為，故不應(yīng)包括不可抗力，只包括可預(yù)見但不可克服和避免的事件。例如，臺風(fēng)影響承包人按施工進(jìn)度計劃進(jìn)行外立面的施工，雖有天氣預(yù)報預(yù)告了臺風(fēng)的發(fā)生，但臺風(fēng)的到來不可克服和避免，這種事件即屬于工程索賠事件。

（2）工程索賠事件不等于違約賠償行為

違約賠償是違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一，其前提是存在違約行為。而違約行為是不履行合同義務(wù)或不符合約定履行合同義務(wù)的行為，因此，工程索賠不等于違約賠償。并且，根據(jù)法律規(guī)定，違約賠償中可以包括預(yù)期利潤。而工程索賠中的費用索賠原則上不包括預(yù)期利潤。

（3）提前竣工（趕工）不屬于工程索賠事件

若發(fā)包人要求提前竣工，承包人在保證合理工期和質(zhì)量的前提下，可以選擇是否進(jìn)行趕工（請注意，這也不屬于工程變更的范疇），若同意趕工并且雙方約定趕工費，則該費用顯然不屬于索賠費用。

實踐中，人們往往會將守約方向違約方追索合同價款或違約賠償?shù)男袨榻凶魉髻r，此種語境下的索賠是一個動詞而非名詞，應(yīng)注意其與作為名詞的工程索賠概念的區(qū)分。

 

不可抗力事件

1.《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》表述

《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“9合同價格調(diào)整”部分第9.7.3條中表述如下：

3.主要理由和依據(jù)

首先，因不可抗力而導(dǎo)致的不能履約或履行不合格仍屬違約行為，無非這種情況下，不可抗力是因其導(dǎo)致的違約行為的“法定免責(zé)事由”。這也是《民法典》將不可抗力條款列入“違約責(zé)任”章節(jié)項下的原因。因此，在不可抗力事件下，采用工程索賠主張權(quán)益是不妥當(dāng)?shù)摹?/section>

其次，法律并未規(guī)定因不可抗力導(dǎo)致的違約行為在免于承擔(dān)違約責(zé)任的同時，還需守約方承擔(dān)違約方的損失或增加的費用。在不可抗力事件下由雙方各自承擔(dān)己方的損失，本質(zhì)上是公平的。

最后，因不可抗力致使承包人未按時完成工程就是工期延誤，無非承包人可以免于承擔(dān)延誤工期的違約責(zé)任，不能直接將其定性為由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的“工期順延”。至于延誤工期如何補(bǔ)救、費用如何承擔(dān)，則另當(dāng)別論。   

 

 風(fēng)險

1.《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》表述

《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“3基本規(guī)定”部分第3.3.3條中表述如下：

“下列事項引起的計量計價風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人應(yīng)及時調(diào)整相應(yīng)的合同價格和工期：

（1）法律法規(guī)與政策發(fā)生變化；

（2）發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準(zhǔn)資料錯誤；

（3）發(fā)包人提出的工程變更；

（4）超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動；

（5）因發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)而產(chǎn)生的費用；

（6）其他應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的事項。”

2.筆者建議

第（2）（3）（5）項不應(yīng)定義為“風(fēng)險”，應(yīng)予調(diào)整。

3.主要理由和依據(jù)

通常認(rèn)為，工程領(lǐng)域的所謂計量計價風(fēng)險是指當(dāng)事人在簽約時可以預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的不利于其計量計價的小概率事件。最為典型的風(fēng)險就是材料或勞務(wù)的市場價格波動。例如，簽約時鋼筋的市場價格是每噸3000元，但履行期間上漲至每噸3900元，這就是承包人面臨的計價風(fēng)險。

違約行為造成的損失，不屬于風(fēng)險。相反，對方有權(quán)要求違約方承擔(dān)賠償損失等相應(yīng)的違約責(zé)任。所以，該條第（2）項的“發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準(zhǔn)資料錯誤”及第（5）項的“發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)”均屬發(fā)包人的違約行為，而并非發(fā)包人的風(fēng)險。

而就該條第（3）項的“發(fā)包人提出的工程變更”而言，此種情形下要求增加合同價格、順延工期是承包人的一項正當(dāng)權(quán)利，也不屬于發(fā)包人的風(fēng)險范疇。

綜上，筆者認(rèn)為，變化不一定是風(fēng)險，將行使權(quán)利和履約瑕疵而產(chǎn)生的變化稱為風(fēng)險明顯不妥。

 

暫列金額

1.《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》表述

《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“2術(shù)語”部分第2.0.11條中就“暫列金額”定義如下：

“發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中暫定并包括在合同價格中用于工程施工合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、服務(wù)采購，施工中可能發(fā)生工程變更、價款調(diào)整因素出現(xiàn)時合同價格調(diào)整以及發(fā)生工程索賠等的費用?！?/section>

2.筆者建議

修改或刪除此定義及相關(guān)條款。

3. 主要理由和依據(jù)

工程價款和合同價款是兩個不同概念。建設(shè)工程施工合同的合同價款包括工程價款以及其他款項。而其他款項主要由工程索賠款、違約賠償款、工期或合理化獎勵金等。《建設(shè)工程工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)》是采用工程量清單計算工程價款時國家推薦適用的一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其原則上僅涉及工程價款，而不涉及其他合同價款。

工程索賠不屬于工程價款的范疇，工程價款范圍外的材料采購和服務(wù)采購可能涉及其他法律關(guān)系，更不屬于工程價款之列，故將其納入工程量清單中的“暫列金額”范疇似有不妥。

工程變更確實屬于工程價款，但是計取的方式和思路明確清晰，即應(yīng)是“有約定按約定處理，無約定則按簽證處理”，若無簽證，則應(yīng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)考察“承包人是否施工、發(fā)包人是否同意”等事實，并按當(dāng)?shù)禺?dāng)時的市場平均價處理。故僅為了一個“工程變更”而創(chuàng)立一個概念，其必要性存疑。

 

暫估價

1.《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》表述

《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》在“2術(shù)語”部分第2.0.12中就“暫估價”定義如下：

“發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中提供的，用于支付在施工過程中必然發(fā)生，但在工程施工合同簽訂時暫不能確定價格的材料單價和專業(yè)工程金額，包括材料暫估價和專業(yè)工程暫估價?！?/section>

2.筆者建議

修改或刪除此定義及相關(guān)條款。

3.主要理由和依據(jù)

合同成立必須具備基本的三要素——主體、標(biāo)的、內(nèi)容。因此，法律規(guī)定招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的技術(shù)要求和投標(biāo)報價要求，意即招標(biāo)范圍內(nèi)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確且可報價的。

而暫估價是“必然發(fā)生，但合同簽訂時暫不能確定價格”，即本質(zhì)上尚不具備招標(biāo)條件。針對這種情況，完全可以在條件具備后由發(fā)包人再行招標(biāo)，再行招標(biāo)。如該部分工程內(nèi)容由原總承包人中標(biāo)，則將其納入總包范圍；如該部分工程內(nèi)容由其他主體中標(biāo)，則發(fā)包人除與該中標(biāo)主體簽訂施工合同外，可再與總承包人簽訂一份總包配合合同。這種平行發(fā)包不僅合法，也具有操作性。

事實上，根據(jù)《清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》中的定義，“暫估價” 所對應(yīng)的工程內(nèi)容本就屬于總承包范圍之內(nèi)，故不應(yīng)該出現(xiàn)所謂的發(fā)包人和總承包人共同進(jìn)行招標(biāo)分包的可能，也無從討論其是否必須招標(biāo)的問題。實務(wù)中，由于所謂“暫估價”這一概念而產(chǎn)生的亂象及糾紛屢見不鮮。

— 后記 —

定義正確是建立科學(xué)理論體系的基礎(chǔ)，也是邏輯自洽的前提。只有定義正確，才可能避免徒增矛盾，才能使實務(wù)操作更具效率。

筆者僅就上述問題談了些淺薄看法。觀點不一定正確，表述一定不夠全面，僅供參考！希望最終出臺的《建設(shè)工程工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)》更合法、科學(xué)、合理。

 

【條款鏈接】

1.《民法典》第五百八十四條：

“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

2.《民法典》第一百八十條：

“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。

3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第十條：

“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

4．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十條：

“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！?/p>

5.《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條第一款第二款：

“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。

國家對招標(biāo)項目的技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照其規(guī)定在招標(biāo)文件中提出相應(yīng)要求。”

作者簡介

張正勤

上海東方環(huán)發(fā)律師事務(wù)所主任律師

中國資深造價工程師

中國注冊資產(chǎn)評估師

英國皇家特許建造師

英國皇家特許測量師

九三學(xué)社中央委員會科普工作委員會委員

九三學(xué)社上海委員會社科工作委員會委員

上海大學(xué)兼職教授

上海大學(xué)法律顧問

本文系張正勤原創(chuàng)，獨家來稿

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編輯：菲菲

審核：   晶