涉交易型詐騙案件中非法占有目的如何認定——以涉保健品詐騙和中醫(yī)詐騙案件為例
陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
詐騙犯罪活動行為人通常以設(shè)立民事法律關(guān)系為名，行非法占有之實。在這些涉嫌詐騙犯罪的案件中，存在以下兩大類行為模式，其一，行為人以買賣商品為名，要求交易相對方以支付錢款的方式實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即涉財物交易型詐騙犯罪，其中一物多賣、以劣代良、低價高賣、虛假宣傳等行為在實踐較為常見，作為檢方指控行為人涉嫌詐騙犯罪的基本事實；其二，行為人以提供該服務(wù)為名，要求交易相對方以支付錢款的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，即涉財務(wù)交易型詐騙犯罪，其中夸大服務(wù)效果、虛構(gòu)服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)過程中偷梁換柱等行為在實踐較為常見，作為檢方指控行為人涉嫌詐騙犯罪的基本事實。我們可以將上述涉財物交易型和涉財務(wù)交易型詐騙犯罪模式可以歸納為涉交易型詐騙模式，交易型詐騙模式作為實踐中較為常見的犯罪模式，具有一定的實務(wù)價值與研究價值。根據(jù)最高法院長周強今年發(fā)布的最高法工作報告中可以看到，2022年工作安排包括保障民生權(quán)益。妥善審理教育、就業(yè)、養(yǎng)老、醫(yī)療、婚姻家庭等涉民生案件；加強婦女、兒童、老年人、殘疾人權(quán)益保護。從嚴追訴侵害老年人這類特定群體權(quán)利這點在最高檢今年的工作報告中也有所體現(xiàn)。所以，老年人作為詐騙犯罪案件的高發(fā)受害人，醫(yī)療保健作為人民健康生活的保障，以這兩者作為交易對象和交易內(nèi)容的涉交易型詐騙尤其需要關(guān)注。在司法實踐中，為了加強對老年人的保護與對醫(yī)療保健行業(yè)的整頓，存在部分將無罪認定為有罪，將輕罪認定為重罪的錯誤判斷，如行為人僅構(gòu)成虛假廣告罪或非法行醫(yī)罪，最終卻被認定為詐騙犯罪，這主要是因為部分司法人員在案件辦理中，容易陷入有罪推定和客觀歸罪的怪圈中，忽視對非法占有目的的認定或者錯誤認定行為人具有非法占有目的。因此，筆者將下面兩個涉保健品詐騙和中醫(yī)詐騙案件為例，分析在涉財物交易型和涉財務(wù)交易型兩類交易型詐騙犯罪模式下，非法占有目的應(yīng)當(dāng)如何認定。行為人注冊成立多家公司銷售保健品和食品，公司內(nèi)設(shè)針對患有女性疾病的群體進行銷售的女性部，針對患有高血糖等中老年疾病的群體銷售的中老年部，針對患有男性病的群體銷售的中老年部，并逐漸形成公司化運營，人員統(tǒng)一管理，各部門分工協(xié)作的集團。公司系三證齊全的合法經(jīng)營主體，具有食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證的合法保健食品銷售資格。該集團策劃部制作軟文、虛假聊天記錄等廣告，針對不同群體宣傳其所銷售的產(chǎn)品。銷售人員不具備醫(yī)學(xué)知識，通過招聘進入集團，經(jīng)培訓(xùn)師的“話術(shù)”培訓(xùn)后，通過微信，以醫(yī)生助理、健康管理中心老師等身份，使用集團提供的“話術(shù)”對患者進行虛假診治下危機，虛構(gòu)其保健品，食品療效，取得患者信任，誘使患者將其食品、保健品以數(shù)倍于成本的價格購買。銷售人員通過集團的下單系統(tǒng)對被害人購買的產(chǎn)品下單，由集團倉儲部根據(jù)訂單信息通過快遞公司發(fā)貨。被害人通過微信先向各銷售人員交納定金，或者收到產(chǎn)品后由快遞公司代收貨款。所收定金由財務(wù)部收取匯總，快遞代收貨款與快遞公司對接核算，后快遞公司將貨款打到公司所使用的銀行賬戶，銷售所得款項用于廣告推廣、產(chǎn)品采購、銷售人員工資、業(yè)績提成、作案場所租賃、作案工具購買等，涉詐騙數(shù)額共計人民幣1.2億余元。在保健品銷售過程中，銷售人員為了提高成單率會存在夸大甚至虛構(gòu)產(chǎn)品功效的情況，致使其陷入涉嫌虛假廣告與詐騙罪的法律風(fēng)險之中。虛假廣告罪與詐騙罪在客觀上都表現(xiàn)為虛構(gòu)事實,隱瞞真相，導(dǎo)致相對方產(chǎn)生錯誤認識從而交付財產(chǎn)。二者的區(qū)別主要在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，因此，非法占有目的的認定顯得尤為重要。本案是筆者親身辦理的一起涉保健品詐騙案件，在這個案件中，檢方指控行為人具有詐騙罪的非法占有目的主要有以下幾點：其一，該集團銷售模式存在問題，具體包括虛構(gòu)成功案例推廣，使用話術(shù)推銷，不具備醫(yī)學(xué)知識的銷售人員以醫(yī)生助理、健康管理中心老師等身份推銷，夸大銷售的保健品、食品療效；其二，該集團銷售的保健品、食品存在低價高賣的行為，具體指將集團銷售的食品、保健品以數(shù)倍于成本的價格賣出。但是筆者認為，單憑這兩點不足以認定行為人具有非法占有目的。同時，以下事實可以反推行為人不具有非法占有目的，其一，在銷售模式上，公司明確禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進行銷售，禁止使用治療、治愈、根治等字眼虛構(gòu)產(chǎn)品效果；其二，針對公司銷售的產(chǎn)品，公司銷售的保健品均經(jīng)過權(quán)威中心檢驗，屬于有合格證、有產(chǎn)品批號、經(jīng)過食品安全檢驗的正規(guī)保健食品，符合國家保健食品安全標(biāo)準；其三，公司系三證齊全的合法經(jīng)營主體，具有食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證的合法保健食品銷售資格，且在銷售過程中，存在大量退貨、退款事實。接下來，筆者將從公司的銷售模式、銷售產(chǎn)品本身和民事權(quán)利救濟三個角度詳細分析行為人為何不具有非法占有目的。在保健食品銷售過程中，行為人虛假宣傳的目的使對方購買保健食品促成交易，此時，行為人主觀上可能是以營利為目的，而不是以非法占有為目的。認定非法占有目的關(guān)鍵在于，行為人銷售保健食品是否具有保健功能，是否使交易相對方錯誤的認為該保健食品具有治療功能，其購買保健品的交易目的是預(yù)防保健還是治療疾病，是否必然導(dǎo)致交易相對方財產(chǎn)損失。通過公司的銷售，作為具有判斷能力的一般理性人，交易相對方能不能認識到其購買的保健食品僅有保健功效并不具有代替藥物的診療功效。從公司的銷售模式來看，針對銷售人員使用話術(shù)，用話術(shù)進行推銷本質(zhì)是一種成熟的、科學(xué)的推銷模式，旨在提高公司服務(wù)水平、增強銷售人員的推銷能力，以達到簽訂和履行買賣合同獲得利益的目的，不能僅憑行為人使用話術(shù)認定行為人具有非法占有目的，而應(yīng)判斷話術(shù)的內(nèi)容是否會導(dǎo)致交易相對方認為保健品具有治療疾病的功效。針對銷售人員銷售身份的問題，在本案中銷售人員以醫(yī)生助理、健康管理中心老師等身份推銷，醫(yī)生助理不同于助理醫(yī)師，不以醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)經(jīng)歷作為必要條件，醫(yī)生助理、健康管理中心老師等身份不具有足以使交易相對方因其身份認為起推銷的保健食品具有治療疾病的藥用功能，公司出臺制度明確禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進行銷售。即使個別銷售人員存在以醫(yī)生等身份推銷行為，也無法推定公司整體以此種銷售模式運作。虛構(gòu)成功案例也并不意味著行為人存在非法占有目的，因不同個體的身體情況存在差異，同樣的保健食品作用于不同人的身體發(fā)揮的作用并不一樣，即使宣傳虛假成功案例也不會導(dǎo)致理性人對產(chǎn)品的功效產(chǎn)生確定的錯誤期待。夸大銷售的保健食品療效這一虛假宣傳行為是否具有非法占有目的關(guān)鍵在于行為人的夸大宣傳行為是否會使交易對象錯認為產(chǎn)生購買的保健食品具有治療疾病的藥用功能。而在本案中，銷售人員推銷過程中均使用諸如輔助作用、預(yù)防并發(fā)癥、調(diào)節(jié)氣血、增加免疫力、預(yù)防疾病等詞匯，不會導(dǎo)致交易相對方錯認為保健食品具有治愈疾病的功效，公司也出臺制度明確禁止在推銷過程中使用治療、治愈、根治等字眼虛構(gòu)產(chǎn)品效果，足以說明公司不具有非法占有目的。部分辦案機關(guān)針對這個問題會存在一個較為荒謬的觀點，認為公司禁止銷售人員冒充專家、醫(yī)生、主任等身份，或使用治療、治愈、根治等字眼虛構(gòu)產(chǎn)品效果進行銷售這一行為，是為了規(guī)避刑事法律風(fēng)險，進而認定其不懷好意，具有非法占有目的，這種推定是一種典型的有罪推定，根本沒有任何邏輯可言，無論行為人是否虛構(gòu)身份、是否虛構(gòu)產(chǎn)品功效，均會被認定具有非法占有目的。從產(chǎn)品功效來看，在涉保健品詐騙案件中，公安機關(guān)通常會向保健食品購買者確認產(chǎn)品有無功效，而保健食品購買者在回答產(chǎn)品功效問題時，可能存在以下情形，購買者因警察聯(lián)系明知該公司涉嫌詐騙犯罪，心理暗示自己被詐騙，進而推定保健食品無效；購買者為獲得賠償，而主張保健食品無效，上述回答可能會被用于推定該保健食品沒有功效。但保健食品產(chǎn)品畢竟不是藥品，其效果不是立竿見影的，購買者短暫使用未能感覺到效果不代表產(chǎn)品沒有效果。以筆者長期服用的某知名品牌的保健食品維生素e為例，該產(chǎn)品宣傳其具有延緩衰老、減少細胞耗氧量、抗氧化、改善脂質(zhì)代謝、預(yù)防冠心病、動脈粥樣硬化、預(yù)防癌癥、預(yù)防多處慢性疾病等多種功效，筆者無法直接感知該保健食品是否對身體積極發(fā)揮上述保健功效，但這并不意味著該保健食品不具有上述功效，該保健食品是否具有保健功效需由專門機構(gòu)對產(chǎn)品成分進行檢驗綜合判斷。本案中公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品，部分產(chǎn)品經(jīng)檢驗具有諸如延緩衰老、調(diào)節(jié)血糖等保健功能，不能僅憑被害人陳述否認產(chǎn)品功效，進而直接認定其非法占有目的。從產(chǎn)品價格來看，司法實踐中常會以該保健食品銷售價遠高于其成本價作為行為人未支付對價的依據(jù)，進而認定行為人具有非法占有目的。這里存在兩個錯誤，其一，司法機關(guān)認定的成本通常僅為保健食品的進貨價，而忽略諸如包裝成本、倉儲成本、物流成本、人工成本、廣告成本等付出，而在本案中，涉案公司僅廣告費就占總銷售額的60%左右，人工開支約占總銷售額的10%，產(chǎn)品的倉儲、采購費等加起來約占總銷售額的20%，上述成本總計高達總銷售額的90%，在本案中，涉案產(chǎn)品在扣除上述成本之后，其利潤只占總銷售額的5%-10%，已屬微利，不能認為其未支付對價，辦案機關(guān)忽視上述成本計算公司獲利顯然是不符合事實的；其二，支付對價不等于支付等價對價。我國的市場經(jīng)濟制度決定，在財物交易過程中要求行為人提供的物品與交易相對方給付的資金金額等價顯然是不合理，商事主體以營利性作為其本質(zhì)特征，此種期待行為人以成本價作為交易價的想法不具有任何現(xiàn)實可能性。因此，在涉交易型詐騙犯罪模式中，認定行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)該以行為人是否積極實現(xiàn)交易相對方其交易目的作為判斷依據(jù)，在保健食品交易過程中，應(yīng)表現(xiàn)為是否提供了具有保健功能的保健食品。以最為常見的保健食品——維生素為例，市場上的維生素價格從幾元到幾百元不等，不能因部分高價維生素保健食品價格遠高于其成本價，或價格十倍百倍于市面上其他同類型產(chǎn)品，即認定其具有非法占有目的，而應(yīng)根據(jù)該產(chǎn)品是否具有宣傳的保健功效作為判斷依據(jù)。從交易相對方是否具有民事救濟可能性的角度來看，公司是依照法律成立的，具備完善的退換貨制度與相對固定的辦公場所，公司具有合法銷售保健食品的資格，作為合法的經(jīng)營主體積極繳納稅款，具有實質(zhì)性經(jīng)營活動和持續(xù)經(jīng)營的打算，行為人沒有永久攜款逃匿、轉(zhuǎn)移隱匿贓款、假破產(chǎn)假倒閉等逃避返還資金的行為，亦不存在資金緊缺等問題。即使銷售人員對保健食品功效進行一定程度上虛假的宣傳，使得交易相對方錯誤的認為保健品具有其不具備的功效，此時，公司不具備完全履行能力，但是其具備積極履行交易的意愿，并通過提供保健食品完成了一定程度的給付，被騙的相對方可以通過協(xié)商退款、訴訟等民事途徑要求行為人返還財產(chǎn)，涉案公司具備償還能力，并不必然會導(dǎo)致交易相對方財產(chǎn)損失無法挽回。且本案中公司在銷售保健食品過程存在大量退款、退貨這一事實，恰好證明交易相對方并沒有陷入無法獲得民事救濟的高度風(fēng)險當(dāng)中，行為人不具有非法占有的目的。案例二：涉中醫(yī)詐騙案件非法占有目的如何認定？行為人是一名民間郎中，因其父以中醫(yī)診療為業(yè)，從小跟隨父親學(xué)習(xí)，對中醫(yī)存在濃厚興趣且親身試藥，無醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)經(jīng)歷，長期為他人提供中醫(yī)診療服務(wù)，當(dāng)?shù)卣蚱渚哂兄嗅t(yī)診療知識為其頒布中醫(yī)士資格證，其在肝病治療方面小有名氣，存在肝病診療成功經(jīng)歷。行為人提供診療服務(wù)時，為說明肝癌診療存在的難度與風(fēng)險，因無法保證診療成功、承擔(dān)診療失敗帶來的結(jié)果，均與患者簽訂風(fēng)險告知書。其中一求醫(yī)者在兩家三甲醫(yī)院臨床診斷后，確診患有肝癌需要手術(shù)治療之后，但無病理診斷（臨床診斷的準確率僅為病理診斷的80%），慕名前來向行為人求診，行為人通過診療推定該求醫(yī)者存在肝癌，經(jīng)中醫(yī)診療求醫(yī)者發(fā)現(xiàn)身體狀況存在好轉(zhuǎn)，醫(yī)院檢查結(jié)果顯示其逐漸轉(zhuǎn)為肝硬化、肝積水、脂肪肝，自此結(jié)束診療，因感激行為人治療有效，對其醫(yī)術(shù)廣為宣傳，并介紹確診為肝癌的病人的時年80余歲的被害人前往行為人處就醫(yī)，收取5000元好處費。診療期間，被害人由臥床情況逐漸好轉(zhuǎn)具備行走能力，行為人以14萬一服藥的價格，總計收取診療費108萬元，經(jīng)鑒定該處方上開具的藥材價格為78元。在警方調(diào)查階段，行為人將上述108萬診療金全數(shù)返還給被害人，被害人在行為人被抓捕后四月死亡。在中醫(yī)傳承過程中，存在大量父子相承、師徒相承的情形，這類傳承模式下的傳承人大多沒有接受過學(xué)院模式的醫(yī)學(xué)專業(yè)教育，也不符合傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)師承和確有專長人員醫(yī)師資格考核條件，因此未獲得中醫(yī)醫(yī)師資格，致使其陷入涉嫌非法行醫(yī)罪與詐騙罪的法律風(fēng)險之中。在認定行為人構(gòu)成非法行醫(yī)罪還是詐騙罪時，判斷行為人是否具有非法占有目的尤為重要。在案例二中，檢方通常通過以下三個方面論證行為人具有非法占有目的：其一，行為人未接受過學(xué)院模式的醫(yī)學(xué)專業(yè)教育，未獲得中醫(yī)醫(yī)師資格，編造成功案例，虛構(gòu)或夸大其診療能力；其二，行為人為求醫(yī)者提供了所謂的中醫(yī)診療服務(wù)，但未取得診療效果；其三，行為人在為求醫(yī)者提供診療服務(wù)的時候，收取的費用遠高于開具中藥的成本價，根據(jù)上述三類行為推定行為人具有非法占有目的，在涉中醫(yī)詐騙案件中較為常見，但是筆者認為，若僅憑上述三點認定行為人具有非法占有目的，那么扁鵲見蔡恒公的故事，將以扁鵲因不具有中醫(yī)醫(yī)師資格、收取高額診金，且最終未能救回蔡恒公被認定構(gòu)成詐騙罪，接受刑罰作為結(jié)局。接下來筆者針對上述三類行為進行詳細分析。首先，針對行為人是否虛構(gòu)其診療能力。在涉中醫(yī)詐騙案件中，行為人主觀上是以非法占有為目的，以其客觀上是否存在虛構(gòu)其診療能力這一核心欺騙事實為前提，行為人是否旨在積極提供醫(yī)療服務(wù)獲得利益，若行為人具備診療能力與診療意愿，則在求醫(yī)者沒有對其診療能力陷入錯誤認識的情況下，行為人因履行醫(yī)療服務(wù)合同的診療義務(wù)，具有合法占有診金的權(quán)利。在本案中，行為人以子承父業(yè)的形式學(xué)習(xí)中醫(yī)知識，并通過親身試藥等實踐方式提升其診療能力，具有一定的中醫(yī)診療知識和診療能力，這一點從行為人存在成功的中醫(yī)診療經(jīng)歷以及其具備中醫(yī)士資格證可以印證。在行為人為求醫(yī)者提供診療服務(wù)的過程中，從求醫(yī)者由臥床情況逐漸好轉(zhuǎn)具備獨立行走能力這一事實可以看出，行為人具備診療能力。本案的報案人為求醫(yī)者家屬，不能排除其為了收回支付的高額診金而主張診療無效的情況，也不能排除因求醫(yī)者體質(zhì)特殊導(dǎo)致藥物功能無法正常展現(xiàn)，而應(yīng)將行為人開具的處方經(jīng)由具備判斷能力的權(quán)威機構(gòu)檢驗，行為人開具的中藥是否具有肝病診療功效。其次，針對行為人提供中醫(yī)診療服務(wù)的診療效果，曾作為求醫(yī)者的介紹人在正規(guī)醫(yī)院臨床診斷后，確診患有肝癌需要手術(shù)治療之后，經(jīng)行為人的診療經(jīng)醫(yī)院檢查逐步恢復(fù)健康，進而推定行為人具有肝癌診療能力，這個過程是符合正常邏輯推理，司法人員不能要求介紹人明白臨床診斷的準確率僅為病理診斷的80%這一專業(yè)知識，介紹人收取金額不到診金1%的5000元好處費這一獲利顯然與其虛構(gòu)成功案例的涉嫌詐騙的法律風(fēng)險不相符，二人均不存在虛構(gòu)成功案例的故意。同時，求醫(yī)者作為一般理性人，不會因為行為人存在成功肝癌治愈案例，陷入其肝癌一定會被治愈的錯誤認識。此外，行為人存在醫(yī)療風(fēng)險告知無法用于推定行為人具有非法占有目的，醫(yī)療風(fēng)險告知書（聲明書）作為無論是中醫(yī)還是西醫(yī)均廣泛使用的協(xié)議，屬于免責(zé)協(xié)議，存在現(xiàn)實基礎(chǔ)。因每個個體的身體情況不同，疾病嚴重程度也不同，藥物對其產(chǎn)生的作用自然也不同，診療效果是由多重因素共同決定的，醫(yī)生無法保證最終的治療結(jié)果。相反，該風(fēng)險提示書可以用證明行為人不具有非法占有目的，通過風(fēng)險提示明確其無法保證診療結(jié)果，自然不會使求醫(yī)者陷入行為人一定能治愈其肝癌這一足以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的錯誤認識，求醫(yī)者時在明知需要承擔(dān)診療失敗帶來的結(jié)果的情況下轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，以求醫(yī)者最終死亡結(jié)果推定行為人診療時具有非法占有目的有違事中評價原則。若以求醫(yī)者的病情無法治愈，認定行為人即使在提供真實診療服務(wù)之后，仍不具有占有診金的法律基礎(chǔ)，則會大大增加醫(yī)生的診療壓力，嚴重阻礙我國醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。最后，針對行為人收取的診療費，行為人以14萬一服藥的價格，總計收取診療費108萬元，經(jīng)鑒定該處方上開具的藥材價格一副僅為78元，雖診療費高于開具中藥的成本價，價格是雙方自由協(xié)商的結(jié)果。且在醫(yī)療服務(wù)中，醫(yī)生的診療水平是決定收費標(biāo)準的重要依據(jù)。本案中行為人長期在固定場所從事中醫(yī)診療服務(wù)，在本次診療結(jié)束后，并無抽逃、轉(zhuǎn)移等方式隱匿或揮霍資金行為，足以證明行為人是營利為目的實施的中醫(yī)診療服務(wù)，而不具有非法占有為目的。行為人以真實的身份行醫(yī)，求醫(yī)者在診療結(jié)束后，若認為行為人存在欺詐或非法行醫(yī)等行為造成其財產(chǎn)損失，可以通過協(xié)商、訴訟等民事途徑進行權(quán)利救濟，事實上，在調(diào)查階段，行為人既已將上述108萬診療金全數(shù)返還給求醫(yī)者家屬，求醫(yī)者并未陷入無法民事救濟的高度危險之中。刑法作為民事主體權(quán)利行使的最后保障，求醫(yī)者家屬應(yīng)當(dāng)在民事救濟不能的情況下選擇報案，警方此時才能介入，其行為有違刑法的謙抑性，造成了刑事倒逼民事的亂象。關(guān)于保健食品銷售和中醫(yī)診療領(lǐng)域，國家尚未出臺明確的價格標(biāo)準和服務(wù)標(biāo)準，因此在行業(yè)內(nèi)存在魚龍混雜的亂象，但一味積極擴大刑法調(diào)整范圍，將一些不規(guī)范的經(jīng)營行為認定為犯罪，動用最嚴厲的刑罰手段進行規(guī)制，直接阻斷了民事的可能性，不利于我國人權(quán)保護和市場經(jīng)濟的發(fā)展，對于保健食品銷售和中醫(yī)診療行業(yè)的發(fā)展也將產(chǎn)生不利影響。因此，司法人員在實踐中要嚴格把握經(jīng)濟違法行為入刑標(biāo)準，準確認定經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的性質(zhì)，防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛。對于法律界限不明、罪與非罪不清的，司法機關(guān)應(yīng)嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經(jīng)濟糾紛當(dāng)作犯罪處理。在認定詐騙犯罪的過程中，一定要重視對詐騙犯罪的構(gòu)成要件——非法占有目的的認定，以審慎的態(tài)度嚴謹?shù)赝评怼?/span>
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