國(guó)家食安辦的問題與出路
王貴松 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
食品安全的監(jiān)管體制問題一直飽受詬病，體制不順就難見監(jiān)管的成效。自2004年開始，根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品安全工作的決定》，確立了“一個(gè)監(jiān)管環(huán)節(jié)由一個(gè)部門監(jiān)管”的原則，采取“分段監(jiān)管為主，品種監(jiān)管為輔”的方式，由農(nóng)業(yè)部、質(zhì)檢總局、工商總局、衛(wèi)生部分別對(duì)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)、食品加工環(huán)節(jié)、食品流通環(huán)節(jié)和餐飲業(yè)和集體食堂等消費(fèi)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)管，形成了多部門齊抓共管的食品安全監(jiān)管體制。這一監(jiān)管體制在2009年《食品安全法》中以法律的形式確定下來(lái)。為了更好地協(xié)調(diào)各部門之間的關(guān)系，《食品安全法》設(shè)立了“國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)”（以下簡(jiǎn)稱為食安委），這在當(dāng)時(shí)被譽(yù)為一大創(chuàng)舉。2010年又給食安委設(shè)置了“國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室”（以下簡(jiǎn)稱為國(guó)家食安辦）。此后，國(guó)家食安辦開始履行職責(zé)。但其履職的效果卻并不理想，并未形成預(yù)期的良好效應(yīng)。究其原因，還是在于國(guó)家食安辦的設(shè)置本身違反了組織法的基本原理，甚至有違法之嫌。
這里要從食安委說(shuō)起。食安委的設(shè)置是在《食品安全法（草案）》的第四次審議中、也就是最后一次審議才出現(xiàn)的。因?yàn)橛械娜珖?guó)人大常委會(huì)委員建議，“應(yīng)在現(xiàn)有分段監(jiān)管體制的基礎(chǔ)上, 由國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì), 以加強(qiáng)對(duì)各有關(guān)監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)。對(duì)此, 國(guó)務(wù)院作了認(rèn)真研究后提出, 國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì), 作為高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu), 協(xié)調(diào)、指導(dǎo)食品安全監(jiān)管工作”（《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2009年第2期，第183頁(yè)）。在四審稿的審議過(guò)程中，有的常委會(huì)委員還“建議對(duì)食品安全委員會(huì)的性質(zhì)和職責(zé)予以明確規(guī)定”。但全國(guó)人大法律委員會(huì)經(jīng)同教科文衛(wèi)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院法制辦、衛(wèi)生部研究認(rèn)為，國(guó)務(wù)院正在研究制定食品安全法實(shí)施條例，“將對(duì)其工作職責(zé)予以具體規(guī)定，本法可以不作規(guī)定”（《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2009年第2期，第186頁(yè)）。所以，食安委在《食品安全法》中只有一款內(nèi)容，即第4條第1款，“國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì)，其工作職責(zé)由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。但事實(shí)上，國(guó)務(wù)院隨即公布的《食品安全法實(shí)施條例》對(duì)食安委只字未提。一部法律設(shè)置了一個(gè)機(jī)構(gòu)，卻對(duì)其性質(zhì)、職權(quán)等未作任何規(guī)定，這是十分罕見的。而《食品安全法》第4條第2款規(guī)定了衛(wèi)生部“承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)”，食安委的設(shè)置即有疊床架屋之嫌。法律對(duì)于兩者的關(guān)系也是未置一詞。由此可以推斷，食安委系倉(cāng)促上馬，缺乏充分論證，只是面對(duì)食品安全嚴(yán)峻局面的安心之舉。
當(dāng)然，正如有的全國(guó)人大常委會(huì)委員所言，“在食品安全實(shí)施分段監(jiān)管體制的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì)是必要的”（《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2009年第2期，第186頁(yè)）。2010年2月6日，《國(guó)務(wù)院關(guān)于設(shè)立國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)的通知》（國(guó)發(fā)〔2010〕6號(hào)）正式發(fā)布，將食安委定位于“國(guó)務(wù)院食品安全工作的高層次議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”，其主要職責(zé)是“分析食品安全形勢(shì)，研究部署、統(tǒng)籌指導(dǎo)食品安全工作；提出食品安全監(jiān)管的重大政策措施；督促落實(shí)食品安全監(jiān)管責(zé)任”。同時(shí)規(guī)定，國(guó)務(wù)院食安委設(shè)立國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室，具體承擔(dān)委員會(huì)的日常工作。2010年12月6日，《中央編辦印發(fā)關(guān)于國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（中央編辦發(fā)〔2010〕202號(hào)）正式印發(fā)，確定了國(guó)家食安辦的主要職責(zé)：
組織貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院關(guān)于食品安全工作方針政策，組織開展重大食品安全問題的調(diào)查研究，并提出政策建議；組織擬訂國(guó)家食品安全規(guī)劃，并協(xié)調(diào)推進(jìn)實(shí)施；承辦國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)交辦的綜合協(xié)調(diào)任務(wù)，推動(dòng)健全協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制、完善綜合監(jiān)管制度，指導(dǎo)地方食品安全綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)開展相關(guān)工作；督促檢查食品安全法律法規(guī)和國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)決策部署的貫徹執(zhí)行情況；督促檢查國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和省級(jí)人民政府履行食品安全監(jiān)管職責(zé)，并負(fù)責(zé)考核評(píng)價(jià)；指導(dǎo)完善食品安全隱患排查治理機(jī)制，組織開展食品安全重大整頓治理和聯(lián)合檢查行動(dòng)；推動(dòng)食品安全應(yīng)急體系和能力建設(shè)，組織擬訂國(guó)家食品安全事故應(yīng)急預(yù)案，監(jiān)督、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)重大食品安全事故處置及責(zé)任調(diào)查處理工作；規(guī)范指導(dǎo)食品安全信息工作，組織協(xié)調(diào)食品安全宣傳、培訓(xùn)工作，開展有關(guān)食品安全國(guó)際交流與合作；承辦國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)的會(huì)議、文電等日常工作；承辦國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)交辦的其他事項(xiàng)。
國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)辦公室不取代相關(guān)部門在食品安全管理方面的職責(zé)，相關(guān)部門根據(jù)各自職責(zé)分工開展工作。
這里且以綜合協(xié)調(diào)為例來(lái)分析一下國(guó)家食安辦所帶來(lái)的問題。根據(jù)編辦的規(guī)定，國(guó)家食安辦“承辦國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)交辦的綜合協(xié)調(diào)任務(wù)，推動(dòng)健全協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制、完善綜合監(jiān)管制度”，“監(jiān)督、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)重大食品安全事故處置及責(zé)任調(diào)查處理工作”。這一職權(quán)如何與衛(wèi)生部的綜合協(xié)調(diào)職責(zé)相區(qū)分呢？
2011年3月中旬，瘦肉精豬肉曝光，農(nóng)業(yè)部迅速介入，組織督導(dǎo)查處。因?yàn)樯婕岸嗖块T的監(jiān)管，衛(wèi)生部也迅速組織綜合協(xié)調(diào)。不料，國(guó)家食安辦在一天之后也介入其中，聯(lián)合七個(gè)部門，組成了國(guó)務(wù)院聯(lián)合工作組。這時(shí)，衛(wèi)生部就只能將之前收集來(lái)相關(guān)信息轉(zhuǎn)交食安辦，綜合協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)由食安辦實(shí)施。據(jù)悉，這是國(guó)家食安辦成立以來(lái)辦理的首個(gè)案件。最終的效果固然差強(qiáng)人意，但引發(fā)的問題是：一旦事故發(fā)生，究竟由誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)綜合協(xié)調(diào)？現(xiàn)在兩者都可以主動(dòng)介入，如果衛(wèi)生部介入在前，食安辦隨后介入，實(shí)踐中的做法是衛(wèi)生部將職權(quán)轉(zhuǎn)交食安辦行使；如果食安辦不介入，則由衛(wèi)生部組織協(xié)調(diào)。食安辦囿于人員、信息渠道等的限制，第一時(shí)間介入的可能性微乎其微。在衛(wèi)生部觀望之時(shí)、移交有關(guān)材料之際，就可能已經(jīng)延誤良機(jī)，造成不必要的損害。
國(guó)家級(jí)議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置辦公室的并不少見，但除了南水北調(diào)工程建設(shè)委員會(huì)、三峽工程建設(shè)委員會(huì)以外，均設(shè)在直接相關(guān)的某一部委。而國(guó)家食安辦沒有不掛靠任何單位，獨(dú)立成為食安委的辦事機(jī)構(gòu)。本來(lái)應(yīng)為虛體的機(jī)構(gòu)卻實(shí)體化，這與議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)性質(zhì)有所出入。如果再進(jìn)一步辦理實(shí)際案件、綜合協(xié)調(diào)查處，則與“高層次議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”的高層次地位有所出入，也與編辦所說(shuō)的“不取代相關(guān)部門在食品安全管理方面的職責(zé)”相矛盾。
從法律的角度來(lái)說(shuō)，同樣的職權(quán)不能賦予兩個(gè)不同的機(jī)構(gòu)，否則會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的沖突（或推諉塞責(zé)或爭(zhēng)權(quán)奪利）、人財(cái)物資源的浪費(fèi)，最后遭殃的還是消費(fèi)者。食安委及其食安辦的設(shè)置固然顯示了中央對(duì)食品安全的重視，但其職權(quán)的配置和行使不能違背政府權(quán)力的一般規(guī)律?！妒称钒踩ā访鞔_將“食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)”賦予衛(wèi)生部，如果食安委再行使這一職權(quán)，將會(huì)違背權(quán)力配置的基本要求。雖然“綜合協(xié)調(diào)”的事項(xiàng)可能有理解上的分歧，但從《食品安全法》的規(guī)定來(lái)說(shuō)，這一職權(quán)明確授予了衛(wèi)生部，明示其一，即排斥其他。那么，連食安委都沒有具體事項(xiàng)的綜合協(xié)調(diào)職權(quán)，更何況食安委下屬的辦公室呢？
相反，在地方上，食安辦的設(shè)置和職權(quán)就靈活得多。因?yàn)椤妒称钒踩ā返?條僅僅規(guī)定地方政府“統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)”食品安全監(jiān)督管理工作，而沒有具體到某一部門如何履行職責(zé)，也沒有將中央層面的分段管理體制簡(jiǎn)單地復(fù)制到地方層面。這種設(shè)計(jì)在制定《食品安全法》也是有考慮的，也為地方政府的改革留下了空間。
目前，地方政府設(shè)置的食品安全委員會(huì)辦公室大致有如下三種類型：第一，食安委設(shè)立食安辦，掛靠衛(wèi)生行政部門，由政府副秘書長(zhǎng)兼任辦公室主任，例如廣東省。第二，食安委設(shè)立食安辦，食安辦設(shè)在食品藥品監(jiān)管局，由食品藥品監(jiān)管局局長(zhǎng)兼任辦公室主任，例如浙江省。第三，食安辦既是食安委的常設(shè)辦事機(jī)構(gòu)，也是政府的工作部門，負(fù)責(zé)食品安全綜合協(xié)調(diào)、組織查處食品安全重大事故,承擔(dān)食品安全委員會(huì)的日常工作，例如長(zhǎng)沙市。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，三種類型各有特色，第一種和第二種較為相似，比較符合食安委的辦公室的定位，都是在現(xiàn)有格局下盡量整合有關(guān)部門的力量實(shí)施監(jiān)管。相對(duì)而言，第二種設(shè)置更有利于幾方關(guān)系的協(xié)調(diào)和監(jiān)管工作的有效開展。第三種做法較為特別，它將食安辦真正地實(shí)體化，成為政府的一個(gè)工作部門，如此，即便賦予其實(shí)際監(jiān)管職權(quán)，也無(wú)障礙。第三種做法可以成為食品安全監(jiān)管新模式的積極探索。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這三種類型的設(shè)置都是合法的，既合乎《食品安全法》，也合乎地方組織法。
反觀國(guó)家食安辦，在法律已明確規(guī)定分段監(jiān)管、衛(wèi)生部綜合協(xié)調(diào)的情況下，仍然在積極作為，似乎要朝著實(shí)權(quán)化方向邁進(jìn)，這是沒有法律依據(jù)的，甚至是違反法律的。雖然《食品安全法》有一條極其詭異、十分不妥當(dāng)?shù)氖跈?quán)，即“國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，可以對(duì)食品安全監(jiān)督管理體制作出調(diào)整”（第103條），但也不意味著國(guó)務(wù)院可以隨意調(diào)整《食品安全法》這一法律所設(shè)定的監(jiān)管體制，更不意味著國(guó)務(wù)院的職能部門有權(quán)進(jìn)行調(diào)整。在國(guó)務(wù)院已經(jīng)通過(guò)國(guó)發(fā)〔2010〕6號(hào)令的形式具體化《食品安全法》第4條第1款的規(guī)定之后，食安委（系由隸屬于國(guó)務(wù)院的編辦明確職責(zé)）就應(yīng)為履行“高層次”的議事協(xié)調(diào)職責(zé)而努力，而不能做那些具體的監(jiān)管、具體案件的協(xié)調(diào)工作。國(guó)家食安辦作為食安委的辦公室，自應(yīng)恪守本分，實(shí)權(quán)化實(shí)在于法無(wú)據(jù)，而且徒增紛擾。否則，食安辦又怎能讓人安心呢？
地方政府的第一種和第二種做法都是值得國(guó)家食安辦效仿的，第三種做法在地方政府做得，在中央政府卻做不得。原因在于，《食品安全法》對(duì)中央層面的監(jiān)管體制和協(xié)調(diào)機(jī)制已有安排，這不是國(guó)務(wù)院下屬機(jī)構(gòu)所能修改的對(duì)象。在總結(jié)地方政府的經(jīng)驗(yàn)后，根據(jù)大部制的整體部署，在適當(dāng)時(shí)機(jī)對(duì)《食品安全法》作出修改，形成真正合理的食品安全監(jiān)管體制和協(xié)調(diào)機(jī)制。
食品安全約談制度的問題與出路
王貴松 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
約談制度大約于2007年在土地監(jiān)管領(lǐng)域悄然興起，之后迅速應(yīng)用于各種行業(yè)監(jiān)管。2010年12月22日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》（國(guó)食藥監(jiān)食[2010]485號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《餐飲約談通知》），在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域率先在國(guó)家層面建立起約談制度。地方工商部門、質(zhì)檢部門也在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)監(jiān)管中建立起約談制度。本文僅以衛(wèi)生部門為對(duì)象（這不僅是分析深入的需要，也是因?yàn)樾l(wèi)生部門的約談制度最成問題），分析食品安全監(jiān)管約談制度目前存在的問題。
約談，顧名思義，約好就某一問題進(jìn)行商談。很顯然，一旦約談必定是出現(xiàn)了嚴(yán)重的事態(tài)，雙方必須商討一番，以求解決爭(zhēng)端、平息事態(tài)。約談制度看上去只是約來(lái)談?wù)劊?，?shí)質(zhì)上具有無(wú)形的約束力。面對(duì)食品安全的嚴(yán)峻形勢(shì)，《餐飲約談通知》或許就是基于這樣的認(rèn)識(shí)出臺(tái)的。但問題遠(yuǎn)比這無(wú)形的約束力來(lái)的更為嚴(yán)重。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)《餐飲約談通知》的定位是準(zhǔn)確的?！安惋嫹?wù)提供者是餐飲服務(wù)食品安全第一責(zé)任人”。食品安全監(jiān)管只是從外部督促企業(yè)確保食品的安全。根據(jù)該通知的規(guī)定，餐飲服務(wù)提供者發(fā)生食品安全事故、存在嚴(yán)重違法違規(guī)行為、未及時(shí)消除重大食品安全隱患時(shí)，餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門可以約餐飲服務(wù)提供者主要責(zé)任人進(jìn)行談話，通報(bào)違法違規(guī)事實(shí)及其行為的嚴(yán)重性，剖析發(fā)生違法違規(guī)行為的原因，要求其認(rèn)真落實(shí)餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任，立即采取有效措施，及時(shí)消除食品安全隱患，切實(shí)提高食品安全保障水平。這種約談制度對(duì)于提高行政監(jiān)管的實(shí)效性是有積極意義的。
但《餐飲約談通知》在后續(xù)的約談權(quán)限安排上嚴(yán)重妨礙著約談制度功能的發(fā)揮，在約談處理的規(guī)定上更是嚴(yán)重扭曲了約談制度的基本定位。
首先，簡(jiǎn)單地將約談與行政級(jí)別相對(duì)應(yīng)，無(wú)助于事故的及時(shí)解決。在約談權(quán)限上，《餐飲約談通知》實(shí)行分級(jí)約談的原則，將食品安全事故分成四級(jí)，即特別重大（Ⅰ級(jí)）、重大（Ⅱ級(jí)）、較大（Ⅲ級(jí)）、一般（IV級(jí)），分別由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、省級(jí)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、設(shè)區(qū)的市級(jí)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、縣級(jí)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門組織約談。這固然體現(xiàn)出對(duì)不同嚴(yán)重程度事故的不同程度的重視，但卻與迅速處理、消除隱患、減少危害的事故處理原則相悖。在事故的應(yīng)對(duì)上，應(yīng)當(dāng)是誰(shuí)最先知道情況，誰(shuí)就應(yīng)第一時(shí)間介入，確保處理的及時(shí)性、準(zhǔn)確性和有效性。
其次，《餐飲約談通知》雖確立了依法約談的原則，但從其約談處理的規(guī)定來(lái)看，卻存在著嚴(yán)重違法的嫌疑。 “約談處理”的內(nèi)容如下：
?。ㄒ唬┓脖患s談的餐飲服務(wù)提供者，列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，其約談?dòng)涗涊d入被約談單位誠(chéng)信檔案，并作為不良記錄，與量化分級(jí)管理和企業(yè)信譽(yù)等級(jí)評(píng)定掛鉤。
?。ǘ┓脖患s談的餐飲服務(wù)提供者，兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動(dòng)餐飲服務(wù)接待任務(wù)。
?。ㄈ┓惨虬l(fā)生食品安全事故的餐飲服務(wù)提供者，應(yīng)依法從重處罰，直至吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會(huì)通報(bào)。
?。ㄋ模┓脖患s談的餐飲服務(wù)提供者，其約談?dòng)涗浺宦沙彤?dāng)?shù)厝嗣裾?、上一?jí)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、被約談單位上級(jí)主管部門和相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)，并建議相關(guān)部門取消其年度評(píng)先評(píng)優(yōu)資格。
對(duì)于第一點(diǎn)和第四點(diǎn)，被約談就要列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，記入不良記錄，誤解了約談本身的性質(zhì)。是否要列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，是否記入不良記錄，關(guān)鍵在于企業(yè)的食品安全事故本身，而不在于約談。約談只是明確原因，督促整改而已。一旦列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，對(duì)企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)是有很大影響的。而一旦被建議取消年度評(píng)先評(píng)優(yōu)資格，也會(huì)使企業(yè)失去前進(jìn)的動(dòng)力，更可能因沒有相應(yīng)榮譽(yù)而帶來(lái)更多的監(jiān)管。
對(duì)于第二點(diǎn)，凡被約談?wù)呔鸵趦赡陜?nèi)不能承擔(dān)重大活動(dòng)餐飲服務(wù)的接待，這是對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)自由的嚴(yán)重限制。這種措施具有制裁的效果，實(shí)質(zhì)是一種行政處罰。按照中國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰的種類只能由法律和行政法規(guī)來(lái)規(guī)定，部門規(guī)章只有在尚未制定法律、行政法規(guī)時(shí)才能對(duì)違反行政管理秩序的行為設(shè)定警告或一定數(shù)額罰款的行政處罰，而其他規(guī)范性文件則不得設(shè)定行政處罰。而《餐飲約談通知》卻連部門規(guī)章的法律地位都不具有，而只是一種其他規(guī)范性文件，明顯違反《行政處罰法》第八條、第十四條關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定。
對(duì)于第三點(diǎn)，結(jié)合其標(biāo)題可以認(rèn)為，被約談?wù)甙l(fā)生食品安全事故，將從重處罰。本來(lái)，監(jiān)管部門已明確指出問題所在、提出整改措施，被約談?wù)咧萌糌杪?，不積極采取措施，其違法情節(jié)確實(shí)較未受到約談的情形更為嚴(yán)重。但是否要“吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會(huì)通報(bào)”，則要看其違法行為本身，而不能是因?yàn)楸患s談就作此種處理。吊銷許可證，對(duì)于企業(yè)而言這是最為嚴(yán)厲的一種措施，相當(dāng)于死刑。所以《行政處罰法》規(guī)定只能由法律、行政法規(guī)來(lái)設(shè)定。至于“向社會(huì)通報(bào)”，按照《食品安全法》第八十二條的規(guī)定，也僅限于“重大食品安全事故及其處理信息”才由衛(wèi)生行政部門公布?！跋蛏鐣?huì)通報(bào)”是通過(guò)社會(huì)輿論的影響力給企業(yè)以社會(huì)性制裁，有時(shí)這種制裁比一般的行政處罰來(lái)得更為嚴(yán)厲，甚至可以讓一個(gè)企業(yè)關(guān)門倒閉。不論發(fā)生四種等級(jí)的哪一級(jí)事故，均向社會(huì)通報(bào)，可能與其違法行為的可責(zé)難性程度不相當(dāng)，有違比例原則的要求，會(huì)給企業(yè)造成不必要的損失。
也許是基于約談制度的實(shí)施效果的滿意，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局政策法規(guī)司于2011年9月26日發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法（征求意見稿）》（食藥監(jiān)法函[2011]63號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為《食品安全約談辦法》），希望在整個(gè)食品藥品安全責(zé)任監(jiān)管中實(shí)施約談制度。相對(duì)而言，在合法性和妥當(dāng)性上，《食品安全約談辦法》就遠(yuǎn)勝于《餐飲約談通知》。
首先，該辦法對(duì)約談制度的定位是準(zhǔn)確的。其目的在于防范和控制風(fēng)險(xiǎn)、排查隱患、查明原因、消除影響，其內(nèi)容是通過(guò)談話，要求責(zé)任人員正確認(rèn)識(shí)問題，提醒、督促其采取有效措施，全面落實(shí)食品藥品安全責(zé)任的工作制度。
至于約談的后果，該辦法第十三條規(guī)定，被約談的行政相對(duì)人無(wú)正當(dāng)理由“未按要求落實(shí)整改的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)記入誠(chéng)信檔案；事后查明存在違法違規(guī)的，可以依法從重處理”。第十四條規(guī)定，“行政相對(duì)人存在違法違規(guī)行為的，約談不影響依法對(duì)其進(jìn)行處理”。很明顯，約談本身不構(gòu)成處罰的構(gòu)成要件或加重情節(jié)，而只是在約談之后不兌現(xiàn)約談內(nèi)容，在已構(gòu)成違法違規(guī)的前提下從重處理。這一規(guī)定完全符合約談行為的應(yīng)有定位。
從該辦法規(guī)定的約談內(nèi)容來(lái)看，包括了“聽取被約談人陳述”，這實(shí)際上是將約談同時(shí)定位為行政調(diào)查，進(jìn)一步查明原因，以便采取下一步措施，這也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
其次，約談的主體不再按照行政級(jí)別與事故簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)，而是規(guī)定地方食藥局進(jìn)行約談，甚至在必要時(shí)上級(jí)食藥局還可以要求下級(jí)食藥局進(jìn)行約談。這種做法符合事故處理的一般原則。
第三，該辦法進(jìn)一步完善了《餐飲約談通知》的約談程序。鑒于約談的相對(duì)正式性，“約談通知書”的形式被保留下來(lái)。約談人的角色分配、回避、約談實(shí)施步驟等均在《食品安全約談辦法》中有明確規(guī)定。
但是，《食品安全約談辦法》也并非沒有問題。第一，約談的事由不明確。該辦法僅僅規(guī)定，“針對(duì)藥品、醫(yī)療器械、保健食品、化妝品研發(fā)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及餐飲服務(wù)單位在工作中可能存在的問題”。而“可能存在的問題”過(guò)于寬泛。雖然該辦法第三條規(guī)定“各級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照……及時(shí)審慎……的原則組織約談”，似乎能對(duì)約談?dòng)兴拗?，但怎樣才算審慎、如何做到審慎則并不清楚。企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的問題林林總總，多數(shù)問題可以自行解決，如果監(jiān)管部門動(dòng)輒約談，則會(huì)妨礙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由，也難以發(fā)揮約談制度備而不用的可能效果。故而，應(yīng)將約談限定于重大安全事故或嚴(yán)重安全隱患的情形。其他事由則按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本來(lái)原則，由食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)自我負(fù)責(zé)。如此，既可以讓監(jiān)管主體在有限的人財(cái)物條件下收到最佳的監(jiān)管效果，又在很大程度上尊重了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由。
其次，約談的對(duì)象過(guò)于嚴(yán)格。該辦法規(guī)定，被約談人“應(yīng)當(dāng)是其法定代表人。沒有法定代表人的，由其主要負(fù)責(zé)人參加約談”?！胺ǘù砣舜_因特殊情況無(wú)法參加約談而需授權(quán)他人的，應(yīng)當(dāng)向食品藥品監(jiān)督管理部門提出申請(qǐng)，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門同意后，被授權(quán)人持法定代表人授權(quán)書按時(shí)參加約談。”這一問題類似于要求行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴。要求被約談人是法定代表人，這固然可以提高企業(yè)對(duì)約談內(nèi)容的重視程度，但卻是不必要的手段。對(duì)于企業(yè)的某些具體行為，其法定代表人未必一一知情，未必是其中的專家或具體負(fù)責(zé)人員，即便到場(chǎng)，也未必能給監(jiān)管部門以合理的解釋說(shuō)明。如此，也可能影響監(jiān)管部門下一步措施的正確性。而且企業(yè)經(jīng)營(yíng)并不亞于政府管理，法定代表人可能業(yè)務(wù)繁忙而無(wú)暇他顧。正常情況下，只要企業(yè)在接到通知后，指派了某人應(yīng)約談話，即可實(shí)現(xiàn)約談的目的。至于企業(yè)會(huì)不會(huì)無(wú)視或輕視約談內(nèi)容，怠于采取應(yīng)有措施，則是不必要的擔(dān)心。
企業(yè)是從事經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)主體，要對(duì)自己的行為獨(dú)立地承擔(dān)法律責(zé)任。按照正常的管理流程，得到企業(yè)授權(quán)的人員在聽取行政監(jiān)管部門的意見之后，自當(dāng)報(bào)告其法定代表人。如果這時(shí)法定代表人仍然拒不整改，那么即便是親自到場(chǎng)約談，也是無(wú)濟(jì)于事。親自應(yīng)約談話與派人應(yīng)約談話的效果是大致等同的。如此，行政機(jī)關(guān)何苦強(qiáng)人所難，非要其法定代表人到場(chǎng)不可呢？
第三，約談的方式并不明確。《食品安全約談辦法》對(duì)于約談方式并無(wú)規(guī)定，從其行文表述來(lái)看，似乎傾向于要求被約談人按照指定時(shí)間、指定地點(diǎn)參加談話，如果不能按照指定到場(chǎng)，則須提前申請(qǐng)批準(zhǔn)。而且該辦法第十三條規(guī)定，“被約談的行政相對(duì)人無(wú)正當(dāng)理由拒不按時(shí)參加約談……的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)記入誠(chéng)信檔案；事后查明存在違法違規(guī)的，可以依法從重處理”。
這種約談方式對(duì)于被約談?wù)叩南拗七^(guò)大，宜按照約談制度本應(yīng)有的性質(zhì)和功能去重新設(shè)計(jì)。既然是約談，時(shí)間地點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)可以“約”定，而不應(yīng)純粹由監(jiān)管部門指定。畢竟這還只是處于行政調(diào)查階段，充其量也只是處理決定前的告知督促階段。而且，約談制度的目的在于進(jìn)一步查明真相、發(fā)現(xiàn)原因、督促整改，只要有助于這一目的的實(shí)現(xiàn)，是否當(dāng)面談話都不是重點(diǎn)。其他諸如電話、視頻等現(xiàn)代方式也并非不能考慮，相反，電話等方式更為快捷，更有助于及時(shí)查明原因、快速地采取應(yīng)對(duì)措施。
第四，約談程序尚可進(jìn)一步完善。《食品安全約談辦法》主要是從監(jiān)管部門的角度規(guī)定了約談的程序，對(duì)于保障被約談?wù)叩恼?dāng)程序權(quán)利仍有不足。
例如，該辦法雖然提及“回避”，但也只是從監(jiān)管部門的角度規(guī)定的，即“約談小組成員與被約談的行政相對(duì)人或者被約談人之間存在利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避”。至于被約談?wù)呤欠裼袡?quán)申請(qǐng)回避，則未予明確。約談過(guò)程中，被約談?wù)吣芊駥で舐蓭煄椭?，也沒有規(guī)定。鑒于約談事項(xiàng)的嚴(yán)重性、以及約談及隨后違法處理決定之間的緊密關(guān)聯(lián)，還是應(yīng)當(dāng)充分保障被約談?wù)叩恼?dāng)程序權(quán)利，被約談?wù)呖梢詫で舐蓭焻f(xié)助，可以陳述申辯，甚至可以就特定問題保持沉默。保障被約談?wù)叩恼?dāng)程序權(quán)利，并不意味著放松之后的處理決定乃至責(zé)任追究。
最后，還想指出一點(diǎn)。《餐飲約談通知》和將要頒布的《食品安全約談辦法》出自于國(guó)家食藥局內(nèi)部的不同科室。前者是由食品安全監(jiān)管司負(fù)責(zé)起草，后者則是由政策法規(guī)司負(fù)責(zé)起草。一個(gè)法治政府的每一個(gè)文件的出臺(tái)，由法制部門在合法性問題上審查一次應(yīng)當(dāng)是合適的。
出處:載《中國(guó)改革》2011年第11期
