作者簡介: 鄭翔，中央大學(xué)法學(xué)研究科刑法學(xué)專業(yè)博士后期課程。
作品來源：《日本法研究》第3卷。
本文注釋已略，感謝作者授權(quán)法學(xué)思潮推送！
本文是對2016年日本刑法學(xué)界理論發(fā)展的回顧。眾所周知，日本刑法受到大陸法系國家——德國刑法的影響極深，日本刑法本身在繼受了德國刑法理論的基礎(chǔ)之上，又發(fā)展出了很多獨具特色的刑法理論，非常具有學(xué)習(xí)意義。2016年日本刑法理論的發(fā)展，依然體現(xiàn)出了重視判例和比較法——尤其是和德國理論的比較法研究的特點。
本文以法律時報中日本2016年學(xué)界回顧為參考，以該文為基礎(chǔ)旨在借語言之便對國內(nèi)的各位研究者簡單介紹日本學(xué)者去年的研究中心。說是介紹，但實際上都是非?；\統(tǒng)的大綱性解說，因此可能當(dāng)做文獻(xiàn)索引來進(jìn)行閱讀更為合適。雖然預(yù)想中讀者大多是中文使用者，但出于便于讀者檢索第一手文獻(xiàn)的目的，在本文正文注中的文獻(xiàn)標(biāo)題和作者名，一律采用了日文原文。另外，有日語學(xué)習(xí)經(jīng)驗的讀者相比有所了解，日語中有許多漢字和中文一樣但語義截然不同或者是語義的外延有所差異，為便于理解，筆者將這類詞語基本改正為中文表達(dá)，并在括號中標(biāo)注了原本的日文用詞，因筆者本身水平有限，因此造成的翻譯的錯誤及閱讀的不便，還請見諒。另外，一方面限于篇幅，另一方面考慮到本文的讀者的興趣所在大多是對日本刑法理論本身，所以正文中刪去了多數(shù)的日本學(xué)者對外國刑法研究的文獻(xiàn)，有興趣的讀者請參照注1所用文獻(xiàn)。
接下來，本文將承襲往年綜述的結(jié)構(gòu)，從總論、分論、特別刑法三個方面進(jìn)行闡述。
（一）刑法的基礎(chǔ)理論
上田正基從刑法學(xué)的立場出發(fā)，嘗試構(gòu)筑能夠發(fā)揮實際作用的立法批判框架。他認(rèn)為，從刑法學(xué)的立場出發(fā)，要使得針對刑事立法的批判、建議在面向社會時也行之有效，則有必要在為了評價刑事立法而劃定的共通的討論框架中進(jìn)行探討。也就是說，在對刑事立法進(jìn)行審查、探討之時，應(yīng)當(dāng)對何種問題如何進(jìn)行討論，必須能夠和社會有共有的指針，同時必須具有將奠定刑事立法正統(tǒng)性之基礎(chǔ)的全要素進(jìn)行體系性提示的作用。在構(gòu)筑能夠發(fā)揮實際作用的立法批判框架之際，以通常看來立法者所（必須）遵從的行為準(zhǔn)則為出發(fā)點至關(guān)重要。同時，必須加以留意的是憲法對包含立法者在內(nèi)的國家進(jìn)行約束，因此必須確立避免產(chǎn)生違憲結(jié)論的最低限度的準(zhǔn)則?？偠灾?，上田的出發(fā)點在于，憲法對于在討論刑事立法時至關(guān)重要。
（二）行為論·構(gòu)成要件論
牧耕太郎對近來關(guān)于不作為的尸體遺棄罪進(jìn)行考察的結(jié)果，認(rèn)為當(dāng)尸體處于自己支配下時，有對尸體遺棄罪的終了時期進(jìn)行考察的必要。他在對與犯罪的終了時期相關(guān)的諸說進(jìn)行考察之余，將公訴時效的起算點放入考量，對不作為的尸體遺棄罪的終了時期加以討論，最終得出了應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否存在場所的分離的結(jié)論。同時，他還指出，遺棄罪的罪質(zhì)論與該罪中的遺棄概念，以及犯罪的終了時期等問題有所牽連。
松原久利以原因自由的不作為為素材，對在結(jié)果行為時缺乏構(gòu)成要件要素的行為，可否以事前行為為根據(jù)來肯定構(gòu)成要件的該當(dāng)性進(jìn)行了討論。他對不作為犯之實行的著手時期等進(jìn)行研究，認(rèn)為在原因行為的階段即可確立對結(jié)果之構(gòu)成要件的保障人義務(wù)，如果在此時點已經(jīng)可以預(yù)見（過失犯）或者認(rèn)識（故意犯）現(xiàn)實的危險，那么即可認(rèn)為原因行為是實行行為?？偠灾蜃杂傻牟蛔鳛榈膯栴}點，應(yīng)當(dāng)限定于以下的情形。即行為人由于自己的行為，導(dǎo)致在此之后即便通過自己的手段也無法阻止的事象經(jīng)過之發(fā)生的情形之下。
圍繞不作為犯，鎮(zhèn)目征樹與荻野貴史發(fā)表了論文。鎮(zhèn)目在其論文中，對既往的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)論，以及近年以過失不作為犯的爭論為契機(jī)不斷被放大的義務(wù)內(nèi)容論，兩者理論上相互關(guān)聯(lián)的可能性與界限進(jìn)行了考察。具體而言，作者以shakty事件為參考，著眼于近來學(xué)說中為說明作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)而經(jīng)常被提及的情形，分別設(shè)定兩種理論模型，對各自理論的難點與克服的邏輯之中是否包含限定義務(wù)內(nèi)容的契機(jī)進(jìn)行探討。荻野在其論文中，指出（并非是作為犯的規(guī)定適用于不作為，而是）乍看之下只預(yù)想了作為犯的刑罰規(guī)范之中亦包含有不作為的情形。荻野在此觀點之下，對保障人地位和狹義的同價值性必要性進(jìn)行了研究。
在真正不作為犯的領(lǐng)域，松尾誠紀(jì)認(rèn)為，過失犯（特別是結(jié)果犯）中在特定義務(wù)內(nèi)容之時目標(biāo)是明確的，與此相對，在真正不作為犯里常見的不具有結(jié)果歸責(zé)性的不作為犯的情形中，以何為目標(biāo)來特定其義務(wù)內(nèi)容并不一定明確。另外，即便將真正不作為犯的作為義務(wù)看作是行為義務(wù)，因此也未必會使得義務(wù)內(nèi)容明確化。為了確定究竟應(yīng)該如何作為，就必須要將其和一定的目標(biāo)之間的關(guān)系加以特定。松尾對于不具有結(jié)果歸責(zé)性的不作為犯，將其目標(biāo)的設(shè)定，義務(wù)內(nèi)容的特定方法尤其作為重點，以負(fù)傷者救助義務(wù)違反罪為題材，對其義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了研究。
（三）因果關(guān)系論?客觀歸屬論
今井麻絢對法律上的因果關(guān)系進(jìn)行探究認(rèn)為，原本原因行為的危險性是關(guān)乎歸責(zé)的程度的評價要素，與作為歸責(zé)的要件的因果關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。她以此出發(fā)，嘗試重新定立法律上因果關(guān)系的基礎(chǔ)理論性。她對刑法與不法行為法中因果關(guān)系的異同進(jìn)行分析，提出雖然兩法領(lǐng)域中的因果關(guān)系因為各自的法領(lǐng)域的目的的不同而導(dǎo)致判斷基準(zhǔn)大相徑庭，但就從條件說出發(fā)，歷經(jīng)相當(dāng)因果關(guān)系說，而后向危險的現(xiàn)實化說等后續(xù)的學(xué)說遷移這一變遷過程而言，是共同的。她還認(rèn)為危險的現(xiàn)實化說在實際的判斷過程中存在事實上的因果關(guān)系狀態(tài)，從歸根到底法律上的因果關(guān)系究竟是什么這一問題出發(fā)，對該問題的核心概念，sine qua non（不可或缺之物）與相當(dāng)性進(jìn)行了探討。同時對前者（sine qua non）進(jìn)行了案例類型化的嘗試，對后者（相當(dāng)性）則以預(yù)見可能性為焦點進(jìn)行了研究。
山本高子發(fā)表了對精神損害的論文。她認(rèn)為，在德國，雖然對于因為精神損害（Schocksch?den）而發(fā)生的損害不能客觀歸屬于行為人這一結(jié)論基本沒有異議，但是其理論根據(jù)卻并不明確。因此她對既往的判例和學(xué)說進(jìn)行了研究。
（四）違法論
菊地一樹對日本的法益關(guān)系錯誤說進(jìn)行了質(zhì)疑。他提出，本國法益關(guān)系錯誤說在展開的過程中，放棄了該說的出發(fā)點－靜態(tài)的法益觀，僅僅是借用了法益關(guān)系錯誤這一詞語。他在對本國該概念的擴(kuò)張傾向進(jìn)行批判性研究的基礎(chǔ)之上，對該概念原本應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用進(jìn)行了思考。在他看來，法益主體同意論真正的問題在于，刑法上“法益處分的自由”其保護(hù)的界限究竟在何處。與其醉心于法益關(guān)系錯誤的內(nèi)容，不如統(tǒng)一原本法益關(guān)系錯誤狹義的用法，將法益處分的自由之保護(hù)界限這一問題，與是否存在法益關(guān)系錯誤這一問題區(qū)分開來分別探討。他承襲對同意的存在與有效性嚴(yán)加區(qū)別的同意概念構(gòu)造，認(rèn)為法益關(guān)系錯誤應(yīng)當(dāng)在同意存在的層面加以考慮，而法益處分的自由則應(yīng)當(dāng)在以同意的存在為前提而被考量的統(tǒng)一的有效性層面加以考慮。
石野達(dá)也對被害人自我答責(zé)的界限進(jìn)行了研究。他認(rèn)為，在被害人的危險的接受中，雖然對由于被害人自己的責(zé)任實施危險行為而導(dǎo)致的結(jié)果不能歸責(zé)為行為人，但被害人的危險行為也有著豐富的樣態(tài)，不僅包括所謂的情節(jié)惡劣的事例，也包括如同救助者事例這樣的很難對被害人進(jìn)行非難的情形，因此，對于被害人的危險的接受，應(yīng)當(dāng)從行為人的歸責(zé)中分離出來，單獨對被害人的責(zé)任問題進(jìn)行討論。于是作者就圍繞救助者事例的學(xué)說，尤其是在對德國諸說進(jìn)行詳細(xì)考察后，得出了關(guān)于對被害人自我危殆化之參與的一般理論，以及對于救助者事例中被害人的自我答責(zé)性的結(jié)論。
坂下陽輔對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限制進(jìn)行了批判性的考察。他認(rèn)為，試圖對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行限制解釋的近來的學(xué)說傾向，與試圖對不作為犯中的保障人地位進(jìn)行限定解釋的學(xué)說的爭論的方向性并不協(xié)調(diào)。他通過對在兩領(lǐng)域中的爭論比較對照，對正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)，以及對正當(dāng)防衛(wèi)的限制得出了自己的認(rèn)識。作者將德國的與正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)相關(guān)聯(lián)的“利益衡量模式”和在各自的自由領(lǐng)域的保護(hù)中尋求刑法的任務(wù)的“自由論模式”進(jìn)行比較分析，主張后者具有妥當(dāng)性。其原因在于，通過將緊急避險理解為處罰阻卻事由（或者說是可罰的違法性阻卻事由），可以解決前述的兩領(lǐng)域中法制的協(xié)調(diào)問題。該論文的特色在于，從支撐其他制度的諸原理之間的協(xié)調(diào)性這一角度出發(fā)對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限制進(jìn)行研究。不僅如此，他還提出即使是在同樣用正當(dāng)防衛(wèi)的限制這一術(shù)語而被討論的諸問題之中，在對攻擊者的連帶義務(wù)是否重要這一點上，其所依據(jù)的規(guī)范也是不同的。
（五）責(zé)任論
吉田敏雄在其著作中，以日本與德語圈刑法學(xué)之間的比較法研究為中心，對責(zé)任領(lǐng)域進(jìn)行了思考。其內(nèi)容主要可以分為以下幾個部分，①總論-責(zé)任主義與責(zé)任概念，②責(zé)任概念的歷史性?理論性發(fā)展，③刑法，法律中的責(zé)任，法律中的刑罰，量刑以及修復(fù)，④一般責(zé)任要素，⑤犯罪論中故意?過失的地位，⑥原因自由行為。
上原大祐探討了多重人格者的刑事責(zé)任能力問題。他在論文中，對如下問題的邏輯根據(jù)進(jìn)行了整理。即在解決罹患解離性同一性障礙（DID，多重人格障礙）的人的刑事責(zé)任問題之時，若在行為時，審判時，受刑時等不同時間點間當(dāng)事人間失去了以記憶為內(nèi)核的人格的同一性的情況下導(dǎo)致不能追究其刑事責(zé)任，那么此時應(yīng)該在責(zé)任能力，訴訟能力，受刑能力哪個精神能力層面來解決。作者在其論文中指出，DID的刑事責(zé)任能力判斷方法可以大致分為?主人格是否對該行為的違法性進(jìn)行了辨識，控制?行為時實行了該行為的人格狀態(tài)是否對行為的違法性進(jìn)行了辨識，控制，兩種情況；但是從日本近年的判例來看，裁判所并未確立很明確的立場。另外，在判斷DID的刑事責(zé)任能力之時，不僅是行為時，行為后的事項也要被納入判斷依據(jù)之中，對于因為過去發(fā)生的某行為發(fā)生的有責(zé)責(zé)任，唯有在是自己所為的記憶（第一人稱的人格同一性）實質(zhì)上喪失的情況下才可否定責(zé)任能力。該論文將責(zé)任概念用法哲學(xué)的視點來進(jìn)行解讀，頗有新意。
（六）故意?錯誤論
趙楚文對違法性意識的可能性進(jìn)行考察。他認(rèn)為，在如何判斷違法性意識的可能性這一爭論的背后，都有著相對報應(yīng)刑論和積極的一般預(yù)防論之爭的影子。他肯定前者，從相對報應(yīng)刑論出發(fā)，對確立具有實際效用的能夠穩(wěn)定地對違法性意識的可能性做出判斷之基準(zhǔn)進(jìn)行了嘗試。他對日本的諸學(xué)說進(jìn)行考察，指出日本的諸說并未完全像作為其參考對象的德國的學(xué)說一樣，深入到刑罰的正當(dāng)化根據(jù)領(lǐng)域進(jìn)行探討。同時，作者將違法性意識的可能性之判斷的理論前提，區(qū)分為在以事實上的故意為內(nèi)容這一意義上認(rèn)識到的利益侵害的認(rèn)識，對利益侵害的禁止總體的基本原理的知識，關(guān)于法評價的知識－違法性的認(rèn)識，三個層面。他以此為基礎(chǔ)，以法益保護(hù)這一刑罰目的為出發(fā)點，對在不會產(chǎn)生，助長行為人對知識的獲得漠不關(guān)心的情況下的違法性意識的可能性的一般判斷基準(zhǔn)進(jìn)行了摸索。
只木誠針對錯誤論的相關(guān)問題，以東京高裁判決為素材，對錯誤論的周邊領(lǐng)域的問題進(jìn)行了研究。該判決以如下事項為內(nèi)容，即即使是站在數(shù)故意犯說的立場上，通過在量刑階段進(jìn)行妥當(dāng)?shù)牧啃蹋材軌蜃龀雠c行為人的認(rèn)識相適應(yīng)的量刑。同時，作者還聚焦于該判決中將復(fù)數(shù)的開槍行為認(rèn)定為一個行為這一點，進(jìn)行了探討。
（七）過失犯論
關(guān)于過失不作為犯及過失的競合，稻垣悠一認(rèn)為，沒有必要在不作為過失中導(dǎo)入以“作為過失與不作為過失是等價的”為前提的理論。他主張，在過失犯中，重要的是能否要求行為人?回溯以結(jié)果發(fā)生為前提的因果的變遷，并確定其起因，因果的機(jī)制，?能夠回避危險，當(dāng)處于預(yù)見可能性得以肯定的危險狀況下時，?在合理的限度內(nèi)確定結(jié)果回避措施（基準(zhǔn)行為）。通過對這些事項進(jìn)行探討，作者從過失犯論的視點出發(fā)對注意義務(wù)判定基準(zhǔn)的細(xì)致化做出了嘗試。
同樣是對過失的不作為犯，谷井悟司對在過失不作為的競合的案件中個人的注意義務(wù)的認(rèn)定進(jìn)行了討論。他認(rèn)為，過失不作為犯與過失作為犯不同，實施的是消極的危險創(chuàng)出，危險惹起行為。以此為基點，在對過失不作為的競合案件中個人的注意義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定之時，建立組件?對作為注意義務(wù)之基礎(chǔ)的，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的具體的危險的把握，?基于保障人地位的注意義務(wù)主體的特定，?該行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)有的注意義務(wù)的內(nèi)容的確定，三個階段的判斷構(gòu)造是行之有效的。作者通過對在各個階段中具體的判斷構(gòu)造進(jìn)行分析，提出了具有實踐性意義的判斷方法。
岡部雅人對信賴原則的體系性地位進(jìn)行了研究。他通過集中對排除過失的原理－信賴原則的法律性質(zhì)研究，梳理了該原理的體系性地位。作者對新舊過失論中信賴原則的爭議進(jìn)行探討，得出了如下結(jié)論。即立足于新過失論，信賴原則在刑罰體系中的位置，是在構(gòu)成要件或者是違法的階段即使存在客觀的預(yù)見可能性，也應(yīng)當(dāng)排除結(jié)果回避義務(wù)的原理。同時，對于判例采取極為靈活的立場這點作者持保留意見，主張自己的學(xué)說可以被判例所采納的。
（八）未遂論
鈴木一永在中止犯的領(lǐng)域做出了一系列的研究。對于中止犯的任意性，他在對日德理論進(jìn)行分析，沿襲在被分為主觀說，客觀說，限定主觀說的任意性論中存在有不同次元的問題這一觀點，從如下的三種角度對任意性的學(xué)說進(jìn)行了分類，重新整理。即?自由意志或者是非強(qiáng)制性的判斷內(nèi)容是出自行為人還是一般人，?自由意志或者是非強(qiáng)制性的判斷內(nèi)容是基于物理上的可能性還是心理上的可能性，?無關(guān)自由意志或者是非強(qiáng)制性的判斷內(nèi)容的有無，是否由其他的規(guī)范性觀點來進(jìn)行限制這三個角度。接下來，作者對判例中的中止犯的任意性進(jìn)行分析，對如下觀點表示了支持。即裁判所是否能明言采用了以一般人為基準(zhǔn)的客觀說及以廣義的后悔為必要條件的限制主觀說存在疑問，著手中止與實行中止中任意性的內(nèi)容并不存在差別。關(guān)于中止犯的根據(jù)論，他主張，一方面，由于事后不可能發(fā)生違法性或責(zé)任的評價的變更，因此違法性減少，責(zé)任減少，并非意味著在狹義的犯罪論中情節(jié)違法關(guān)聯(lián)情節(jié)，責(zé)任關(guān)聯(lián)情節(jié)的相互抵消，而是在量刑情節(jié)中的相互抵消；另一方面，由于中止犯是法定量刑情節(jié)，因此中止犯中的量刑情節(jié)并非指所有的量刑情節(jié)，而是僅考慮與作為未遂犯的中止犯的法定理由相適應(yīng)的量刑情節(jié)即可。
（九）正犯論?共犯論
有關(guān)共同正犯，伊藤嘉亮對共同正犯中的“重要作用”進(jìn)行了考察。雖然實務(wù)理論中均非常重視作為共同正犯成立要件的重要的作用這一要素，但對于其具體的判斷方法卻未必明確。因此，作者以所謂的附加的共同正犯的事例為素材，對上述結(jié)論進(jìn)行了探討。他強(qiáng)調(diào)?是否起到了重要作用這一判斷是事前判斷（事前判斷），?對重要作用的支持行為，是指具有達(dá)到－因作為刑法著重關(guān)注的對象而－不得不對其進(jìn)行抑止程度的危險性的行為（危險性），?重要作用對各共同正犯者而言有著同等的意義（同等性），并認(rèn)為這三點的根據(jù)在于刑法的一般預(yù)防原理。
有關(guān)共謀的范圍（共謀の射程），龜井源太郎回溯了共謀的范圍這一概念被運(yùn)用的經(jīng)過，從共謀的范圍中包含有共犯性，正犯性，故意等不同次元的問題這一論調(diào)出發(fā)，主張對共犯性而言是否能認(rèn)定心理的因果性，對正犯性而言是否起到了重要的作用，對故意而言能否將結(jié)果主觀地歸責(zé)于各參與者的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行判斷。樋笠堯士認(rèn)為，對共謀的范圍進(jìn)行判斷，不僅要考慮因果性，還要考慮動機(jī)、目的的同一性（連續(xù)性），過剩行為的預(yù)見可能性（伴隨性），行為的質(zhì)的同一性等事項，在此基礎(chǔ)上判斷過剩行為是否包含在基于行為計劃的故意的范圍之內(nèi)。由于共謀的范圍本身是比較新的概念，其內(nèi)容和在體系中的位置并未形成統(tǒng)一的理解，因此上述的兩篇論文在共謀的范圍在判斷共同正犯是否成立時會發(fā)揮怎樣的效果這一點上，可以說是懷抱著同樣的出發(fā)點。另外，雖然過去共謀的范圍這一概念常以和因果性相近的意義被運(yùn)用，但在上述的兩篇論文中，均將共謀的范圍看作是共同正犯故意的問題。
有關(guān)狹義的共犯中的教唆犯，竹內(nèi)健互主張，教唆犯中（認(rèn)識）錯誤的事例，并非是簡單地用單獨犯的錯誤論來解決，而是應(yīng)該在包涵因果關(guān)系，以及不被允許的危險的創(chuàng)出和其對結(jié)果的實現(xiàn)等客觀歸屬的聯(lián)系得以肯定之后，再來判斷能否歸屬于教唆結(jié)果的故意。該作者論文的獨到之處在于，把隔離犯的錯誤的事例的理論解決拿來和教唆犯進(jìn)行對比分析，對具體結(jié)論進(jìn)行嘗試。
有關(guān)從犯，小野上真也對從犯中故意的認(rèn)識、預(yù)見對象的具體化，及刑法62條的法義進(jìn)行了研究。在對前者的研究中，作者對從犯的故意究竟需要何種程度的具體的認(rèn)識和預(yù)見進(jìn)行考察，主張故意的認(rèn)定中不需要要求幫助者對特定的正犯者有認(rèn)識，正犯的幫助行為利用方法和幫助者的期待不一致之時，只要在兩者構(gòu)成要件重要的范圍內(nèi)存在符合，則可以認(rèn)定故意。在對后者的研究中，作者以作為從犯的客觀要件的幫助行為及從犯的因果性為焦點，對舊刑法109條及現(xiàn)行刑法62條的制定過程及解釋進(jìn)行了回溯，考察。他指出，在舊刑法時代，幫助行為被認(rèn)為是“必要不可或缺的助力”，這僅包含了“從犯不是正犯”這一消極的意義。而后，“必要不可或缺的助力”又被理解為作為排除條件關(guān)系的從犯的因果性，從立法史的角度來看，并不存在采用促進(jìn)關(guān)系說的決定性的理由。
2007年道路交通法改正，新設(shè)了車輛提供罪，酒類提供罪，要求、請求同乘罪，這三個罪名是將以往被認(rèn)為是飲酒駕駛罪的幫助犯的行為中，性質(zhì)尤其惡劣的三種情形為處以更重的處罰單獨拿出規(guī)定為獨立的共犯。福永俊輔認(rèn)為，因為這三條罪名和飲酒駕駛罪的幫助犯存在競合關(guān)系，所以當(dāng)這三個罪名成立之時，沒有必要另外認(rèn)定飲酒駕駛罪幫助犯的成立。在此理解之上，作者認(rèn)為，行為人實行車輛提供，酒類提供，要求、請求同乘的結(jié)果，導(dǎo)致正犯成立了危險駕駛致死傷罪的情況下，如果不能認(rèn)定飲酒駕駛罪的幫助犯這一基本犯的共犯，那么危險駕駛致死傷罪的共犯也不能成立－這一論斷需要在對包括法條競合等罪數(shù)論問題綜合考量才能驗證。
（十）罪數(shù)論?量刑論?刑罰論
有關(guān)罪數(shù)論，本年度有多篇關(guān)于包括的一罪的論文。例如，青木陽介參考了德國的理論對混合的包括的一罪進(jìn)行了探討。其中，特別是圍繞犯罪是否成立，以?盜竊罪或詐騙罪與第二款的強(qiáng)盜殺人未遂罪，?傷害罪與強(qiáng)盜罪，?詐騙罪與偽造文書行使罪等情形為例對理論實務(wù)分別進(jìn)行了探討。西崗正樹在2014年以日本理論中累犯加重規(guī)定的根據(jù)在于違法性的增大這一觀點為中心，對曾經(jīng)有著同樣規(guī)定的德國刑法進(jìn)行了考察。以此為基礎(chǔ)，作者通過對特別法的常習(xí)犯加重規(guī)定，特別是盜犯等防止法中強(qiáng)盜竊的常習(xí)累犯等進(jìn)行研究，從責(zé)任論和刑罰論的角度對累犯加重的根據(jù)進(jìn)行了批判性的探討。有關(guān)刑罰論，本年度收獲了許多有關(guān)部分緩刑制度（刑の一部執(zhí)行猶予制度）和死刑制度的文獻(xiàn)。例如，生田勝義以死刑違反憲法13條對生命權(quán)的保障為由主張廢除死刑。在他的著作中，探討了憲法31條中生命權(quán)的地位，對主張生命權(quán)保障不及于死刑的公共福祉理論的限制，以及死刑存續(xù)論背后的國民感情。
（一）財產(chǎn)犯以外的針對個人法益的犯罪
有關(guān)傷害罪，天田悠對可稱是治療行為論起點的傷害罪的傷害概念，特別是對法律所保護(hù)的“身體”法益的本質(zhì)，進(jìn)行了包括法制史研究在內(nèi)，囊括基本法，民法的極為細(xì)致的德國比較法研究。德國理論對于將處分權(quán)、自己決定權(quán)從身體、健康概念中剝離這一點持保留的態(tài)度，認(rèn)為身體與對身體的自己決定的自由之間具有緊密性，作者的比較法研究，在此點上對于日本刑法也很具有指導(dǎo)意義。從德國刑法對身體的統(tǒng)合性這一概念的理解出發(fā)，作者對如下問題進(jìn)行了探討，即在傷害罪的保護(hù)法益中作為生活、生存的基盤的利益（第一身體利益）和關(guān)于身體的統(tǒng)合性的利益（第二身體利益）哪個更重要，法益主體的自我決定權(quán)和其又是何種關(guān)系。作者認(rèn)為，傷害罪保護(hù)法益的中心歸根到底是第一身體利益，“應(yīng)當(dāng)將法益概念，作為具有事實基礎(chǔ)的客體盡可能明確且限定地理解”。與法益處分相關(guān)的諸要素不應(yīng)該被理解為存在于法益內(nèi)部，而應(yīng)該被理解為給予法益影響的事物。一旦具有現(xiàn)實、事實基盤的“身體=實體”利益受到侵害、毀損，治療行為也可以具備傷害罪的構(gòu)成要件，那么在專斷的治療行為的場合就需要對能否阻卻違法性進(jìn)行探討。藪中悠以眩暈或者是失去意識等不伴隨有器質(zhì)性變化的相對短時間內(nèi)可以恢復(fù)的意識障礙為研究對象，對此類型的意識障礙在何種范圍、條件下能夠符合傷害概念這一問題進(jìn)行了研究。作者回溯至舊刑法時代以前，對立法、判例、學(xué)說的沿革進(jìn)行了系統(tǒng)性的研究，同時還參考奧地利的刑法理論得出了如下結(jié)論。即精神機(jī)能的“障礙”和“作用的阻止”應(yīng)該在理論上概念上進(jìn)行區(qū)分；與受到侵害、影響狀態(tài)下的繼續(xù)性、持續(xù)性、程度相對應(yīng)，在止步于“作用的阻止”（對精神作用的暫時的部分的妨害）而未達(dá)到機(jī)能的“障礙”的場合，不能夠認(rèn)定構(gòu)成刑法上的傷害。接下來，有關(guān)同意傷害，田中優(yōu)輝以同意傷害致死兩個判例為素材（在這兩個判例中致死結(jié)果的發(fā)生被認(rèn)為是被害者的同意導(dǎo)致），對在具體適用中刑法205條和202條所產(chǎn)生的法定刑的不均衡進(jìn)行研究，得出了可以合理說明的結(jié)論。
有關(guān)同時傷害的特例，辰井聰子認(rèn)為在尋求對參與人數(shù)兩人以上的具有暴行內(nèi)容的“客觀的危險性”進(jìn)行加重處罰的根據(jù)時，時間、場所的近接性或者是同一機(jī)會性不可或缺。作者采用了實質(zhì)的解釋基準(zhǔn)，否定了傷害致死罪的適用。另外，樋口亮介通過對適用刑法207條的場合中固有的違法性進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，同一機(jī)會性的要件可以類型化為“興奮狀態(tài)”和“不安定、支配狀況”兩種類型，由此同一機(jī)會性也可以重新被解釋為“在重大或者性質(zhì)惡劣的暴行容易被重復(fù)進(jìn)行的情況下復(fù)數(shù)的暴行正在被重復(fù)進(jìn)行”。
圍繞性犯罪的理論研究，由于保護(hù)法益論的熱議，呈現(xiàn)出擴(kuò)散到侵害自由的犯罪全體的趨勢。例如，佐伯仁志在其論文中，首先對監(jiān)禁逮捕罪進(jìn)行探討，認(rèn)為被害人的被害認(rèn)識并非自由侵害的必須要素，該罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是客觀的身體的移動的自由，客觀的逮捕、監(jiān)禁狀況的存在和被害人的同意的問題應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分開來，當(dāng)存在被害人的有效的同意之時否定該罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。接著，有關(guān)性犯罪的保護(hù)法益，針對批判將性犯罪的保護(hù)法益理解為性自由縮小了性犯罪的處罰范圍的觀點，作者提出如下反駁，即問題的關(guān)鍵在于“當(dāng)被害人沒有明示進(jìn)行抵抗之時，就不能明確地說違背了其意志”，同時，對法益的理解和將作為手段的暴行、脅迫限定為最狹義的概念的理解之間并不存在關(guān)聯(lián)性，因而該批判并不成立。此外，有觀點認(rèn)為性犯罪的法益侵害的實質(zhì)，實際上是對被害人的人格利益和尊嚴(yán)的侵害，對此佐伯雖然肯定將性犯罪理解為對人類尊嚴(yán)的侵害，但認(rèn)為性犯罪具有其固有的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)將性犯罪的保護(hù)法益理解為“讓自己的身體不被性利用的自由”，并對法修正的各論點進(jìn)行了考察。有關(guān)住居侵入罪，佐伯認(rèn)為規(guī)定侵犯自由的犯罪，并不是對意思侵害本身的保護(hù)，而是對權(quán)利人能夠控制何人可以出入包括心理上的屏障在內(nèi)的房屋的狀態(tài)的保護(hù)。他將本罪與信書開封罪進(jìn)行對比，從“領(lǐng)域說”和“意思支配侵害說”的立場出發(fā)進(jìn)行了探討。又如，井田良指出，通說的理解中并未在保護(hù)法益的層面表現(xiàn)出性犯罪受害的重大性，只是在提出有在性自由，性的自己決定權(quán)之上進(jìn)一步明確的必要的同時，提示了違背當(dāng)事人的意志被強(qiáng)制實行了某種行為而有可能損害巨大這一點而已。在性犯罪中，因為不可視，所以被害的真實情況很難言語化，其與性犯罪的保護(hù)法益的核心相關(guān)的具體的說明難以形成聯(lián)系。但是，在形容被害的重大性時，采用人格和人類的尊嚴(yán)這類極端抽象的概念，在為了具體的把握被害的特性而進(jìn)行描述之時并不合適，也難以從這些概念中得出一定的具體的結(jié)論。性犯罪中被害的內(nèi)核，是犯人強(qiáng)迫被害人與其共有被害人不希望為他人所接觸的“身體的秘密區(qū)域”中的所謂性行為這種特殊的身體的接觸體驗，性的自己決定權(quán)應(yīng)該被理解為對此的防衛(wèi)權(quán)。
（二）財產(chǎn)犯
木村光江在對對財產(chǎn)犯整體的論稿中，首先關(guān)于詐騙罪她指出，本國的詐騙罪構(gòu)成要件之中并不要求“損害”，判例并不以是否存在損害為基準(zhǔn)，而是以“欺騙行為”的有無為基準(zhǔn)來劃定處罰的界限。尤其是在近來的判例中對關(guān)于“重要事項”欺騙成為了判斷的基準(zhǔn)。對此，木村認(rèn)為處罰的重要根據(jù)并非單純的“秩序維持”，而是實質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)損害；雖然損害只能被理解為被處分的財物、利益，但當(dāng)被處分的理由關(guān)乎社會狀況中該交易的重要事項之時，即便不存在財產(chǎn)利益依然可以認(rèn)定為“欺騙行為”。作為財產(chǎn)利益而應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的領(lǐng)域的擴(kuò)大，是隨著社會情勢的變化而變化的社會的需求。接下來，有關(guān)橫領(lǐng)罪（對應(yīng)貪污罪），作者認(rèn)為，橫領(lǐng)罪是對所有權(quán)的犯罪與沒有所有權(quán)侵害就不成立橫領(lǐng)罪是不同的問題，主張橫領(lǐng)后的橫領(lǐng)行為，虛假的暫時登記擔(dān)保（虛偽の仮登記擔(dān)保）行為可以成立橫領(lǐng)罪。另外，有關(guān)對例如基于不法原因的給付行為等違法利益的保護(hù)，作者認(rèn)為，財產(chǎn)犯的成立范圍受到那個時代的社會所追求的秩序影響不容否認(rèn)，應(yīng)當(dāng)隨著時代的變化而變化；對當(dāng)事人雙方進(jìn)行比較“保護(hù)不法性相對較低的一方”這種見解是可以贊同的，從而肯定以上幾種情況下詐騙罪，橫領(lǐng)罪的成立。
有關(guān)詐騙罪，理論認(rèn)為行為人隱瞞自己真實身份時是否構(gòu)成欺騙行為，其關(guān)鍵在于被害人是否采取了確認(rèn)措施。對此，富川雅滿認(rèn)為，這一觀點的根據(jù)和程度，以及當(dāng)被害人的確認(rèn)措施不充足時是否能否認(rèn)詐騙罪的成立等問題并未得到充分論證，因此，他以德國的爭議為素材對所謂的“帶有真實主張的欺騙”是否成立進(jìn)行了考察。他將詐騙罪中的欺騙行為定義為“不被允許的對信息不對稱的利用”，認(rèn)為詐騙罪具有交流性和交易性兩種性質(zhì)。由前者的特性可知即使行為人述說了真實的情況，只要行為人隱瞞了真相那么也可以認(rèn)定其“對信息不對稱進(jìn)行了利用”，由后者的特性可知當(dāng)被害人的信息確認(rèn)措施受到妨礙之時因為存在對“規(guī)范上不被允許的”信息不對稱的利用，因此兩種情況下均可認(rèn)定欺騙的存在。
（三）針對社會法益，國家法益的犯罪
有關(guān)放火罪，一直以來，不管是在刑法總論的危險犯論中，還是在刑法分論的對個別犯罪要件的解釋中，放火罪中“公共的危險”這一概念的含義都并未得到充分的探討。佐藤輝幸認(rèn)為為明確公共危險犯的地位，有必要從分則出發(fā)進(jìn)行解釋論的再研究。作者在其論文中指出，雖然危險的作用本身在各個犯罪中表現(xiàn)不同，但放火罪中“公共危險犯的性質(zhì)”和“公共（的）危險”概念之間的區(qū)別微乎其微，有必要著眼于引發(fā)火災(zāi)的危險性對放火罪固有的作為公共危險犯的一面加以明確。作者對日本一直以來理論中的爭點進(jìn)行了梳理，一直回溯到新律綱領(lǐng)、改定律例時代對立法過程，理論實務(wù)進(jìn)行了歷史性的研究，同時對德國，奧地利，瑞士等國的刑法做了比較性研究。橋本正博著眼于放火罪中“公共的危險”要件，認(rèn)為，在判例從限定說向非限定說遷移之時，雖然非限定說和限定說相比更符合現(xiàn)實狀況，但就對特定的、少數(shù)人的危險而言，是否具有社會的普遍性這點存疑；另外，抽象危險犯中危險的內(nèi)涵和具體危險犯中危險的內(nèi)涵，能否用統(tǒng)一的根據(jù)來進(jìn)行說明還有待考證。放火罪的實質(zhì)是通過火力作用造成物的損傷超過了建筑物、器物損壞的程度，其被重罰的根據(jù)是，以“使固有的社會法益陷入危險之事物”為內(nèi)涵的廣義的火勢蔓延傾向，換言之即為火所具有的“自動擴(kuò)大傾向”這一特性。這一根據(jù)與直接導(dǎo)致客體被燒毀的內(nèi)部危險、外部危險的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)在不同的層次進(jìn)行考量。例如在包含了不依靠直接燃燒的熱放射等遠(yuǎn)隔作用的火力作用的情況下，對危險范圍的特定的判斷，需要更加具體，更加實質(zhì)的考量。
圍繞關(guān)于2014年施行的駕駛機(jī)動車致死傷行為處罰法的解釋，前原宏一在其論文中，以小樽交通肇事后逃跑事件為中心，對危險駕駛行為與致死傷結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行了探討。此外，古川伸彥對新法制定的背景事件進(jìn)行確認(rèn)的基礎(chǔ)之上，對該法2條6號（在通行禁止路段行進(jìn)類型的危險駕駛致死傷），3條（危險駕駛致死傷罪與駕駛機(jī)動車過失致死傷罪的中間犯罪類型），4條（過失駕駛致死傷后逃避檢測），6條（無照駕駛的加重）等條文中新設(shè)的犯罪類型，就其意義，根據(jù)，罪質(zhì)的理解等方面，分別進(jìn)行了批判性研究。
在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，日本于2014年頒布了電子安全基本法，星周一郎在其論文中，對非法轉(zhuǎn)賬（不正送金），情報泄露，有固定的標(biāo)的的攻擊郵件（標(biāo)的型攻撃メール），對控制系統(tǒng)的攻擊等電子攻擊案件中電子空間的安保問題，從禁止不正當(dāng)訪問（不正アクセス禁止）等罪名和關(guān)于非法電磁記錄（不正指令電磁的記録）等包括刑事實體法及行政法措施的程序法的視點出發(fā)，探討了解決應(yīng)對方法。此外，作者還提及了對瀏覽記錄（通信履歴）的保存與受憲法保護(hù)的通信自由（通信の秘密）之間的關(guān)系，電子空間中時候追蹤可能性的確保等問題。高橋幸哉通過對日本及國際社會對電子犯罪相關(guān)聯(lián)的法規(guī)制研究，對電子犯罪中占比例最多的包括對淫穢物品，兒童色情的利用等利用型犯罪，從技術(shù)的視點出發(fā)探討了信息的提供者和接受者的行為的可罰性。此外，針對今年施行的仇恨言論對策法（ヘイトスピーチ対策法），有金尚均的兩篇論文存在。
以上就是對2016年日本刑法理論發(fā)展?fàn)顩r的一個簡單介紹。在前述的介紹中，可以發(fā)現(xiàn)日本學(xué)者在進(jìn)行理論研究時，非常重視產(chǎn)生該理論的土壤，因此常常能看到作者對理論產(chǎn)生的歷史淵源進(jìn)行回溯，對理論在整個刑法學(xué)體系中所處的位置進(jìn)行確定以作為先行研究，并在此基礎(chǔ)之上對現(xiàn)存的本國，乃至國外的理論，判例進(jìn)行分析，最后得出獨自的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這種研究方法非常具有學(xué)習(xí)意義。雖然我國并不承認(rèn)判例，也幾乎不存在判例集，但刑法理論無疑根自刑法實務(wù)，因此筆者個人認(rèn)為對刑事判例進(jìn)行學(xué)習(xí)很有必要。日本刑法理論本身有很多就脫胎自裁判文書，在學(xué)習(xí)日本刑法理論之時，如果單純研究理論而對判例未有了解，想必是不能一窺日本刑法理論之全貌的。如果本文能為對日本刑法有興趣的諸位研究者提供一些便宜，則不勝榮幸。
