《中國法學》10年TOP100排名：38
馮軍：中國人民大學法學院教授，博士生導師
內容提要 以“自我決定”為根據(jù)的“自我答責”是刑事歸責的基本原理。行為人違反“自我決定”這個一般的實踐原則而設定了任意、行為、結果的統(tǒng)一性時，行為人就應該自己對所發(fā)生的損害后果承擔完全的刑事責任。但是，只要被害人的任意支配著損害結果的發(fā)生，損害結果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發(fā)生損害結果的優(yōu)先負責性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結果予以答責。
關鍵詞 自我決定 自我答責 行為人的任意 被害人的過錯
根據(jù)刑法學上傳統(tǒng)的歸責理論，只要行為人具有刑事責任能力，在損害結果的發(fā)生上存在故意或者過失，并且，行為人的行為與損害結果具有因果關系，行為人就要對所發(fā)生的損害結果承擔刑事責任。本文試圖克服這種傳統(tǒng)的歸責理論，闡明以“自我決定”為根據(jù)的“自我答責”是刑事歸責的基本原理，在刑法學上對結果進行歸責時，重要的根據(jù)不是行為人對損害結果的發(fā)生存在故意或者過失，也不是在行為與損害結果之間存在因果關系，而是行為人應該對損害結果的不發(fā)生負責。
一、自我答責的基本原理
“自我答責”是很多德國學者使用的德文詞“selbstverantwortung”的中文翻譯，雖然也有德國學者使用“Eigenverantwortlichkeit”一詞，但是，二者實際上并無什么不同。在刑法學中，“自我答責”直接地與“自我決定”聯(lián)系在一起。一個人應該對他的作為或者不作為負責，這無非是說該人在他的行為中不是完全被決定的，而是一個自我決定的主體。當某種損害結果與某人的行為相關時，如果要使該人對該損害結果負責，那么，就要追問“導致?lián)p害結果發(fā)生的行為是該人自己任意決定實施的嗎”，只有得到肯定回答，才能使該人對該損害結果負責。
自我決定是自由的核心，個人通過其自我決定而感受并且實現(xiàn)自由。人之所以能夠自我決定，是因為人具有意志，而意志是自由的?？档轮赋觯瞬皇歉鶕?jù)規(guī)律來行動的，而是根據(jù)對規(guī)律的觀念（Vorstellung）來行動的，人是具有意志的理性生物。“在自然界中，每一物件都是按照規(guī)律起作用。唯獨有理性的東西有能力按照對規(guī)律的觀念，也就是按照原則而行動，或者說，具有意志”。“人身上具有一種獨立于感性沖動的強迫而自行規(guī)定自己的能力”。黑格爾也指出，“自由的東西就是意志。意志而沒有自由．只是一句空話；同時，自由只有作為意志，作為主體，才是現(xiàn)實的?！?br> 自由是意志所固有的性質，具有自由的主體在任何時候都不為感性世界的原因所決定。自由是一種不可喪失的使自己和世界變得更好的寶貴力量。意志自由是一種正確地作出行為決定的能力，是擺脫盲目的因果強制而正確地選擇行為的能力。意志自由不是能夠選擇并且實施壞的、無意義的行為的自由，而是能夠選擇并且實施好的、有意義的行為的自由。自由不是能夠任意地在有意義與無意義、有價值與無價值之間進行選擇，一個無價值取向的選擇自由會毀壞一個答責的主體。惡的“意志”是在因果上依附于無價值的誘因，因此是一個不自由的“意志”。自由不是一種狀態(tài)，而是一種行動，是主體不屈服于誘因的強制而進行有價值的行為決定。誰不進行這種決定，誰就要對錯誤決定的后果負責。一個有能力進行有價值的行為決定的主體，卻不進行有價值的行為決定，他就應該對由此而造成的損害后果負責。準確地說，犯罪不是對自由的濫用，而是不運用自由。犯罪人在事實上受到素質和環(huán)境的影響，但是，在規(guī)范上是有能力進行有價值的行為決定的主體讓自己接受素質和環(huán)境的影響。因犯罪而受到刑罰處罰的主體，就是一個不運用自由的主體。
法秩序建構在主體的自由之上，并由主體的自由所規(guī)定。“自由誠然是道德法則的存在理由（ratio essendi），道德法則卻是自由的認識理由（ratio cognoscendi）”，康德的這一表述在今天可以被詮釋為：法是自由的認識根據(jù)，自由是法的存在根據(jù)。法是主體的自律，也就是說，法秩序是以主體的自我決定為前提的，一切非自律的東西，沒有表現(xiàn)主體的自我決定的他律，都是對主體的外在強制?！胺ǖ幕匾话阏f來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規(guī)定性。至于法的體系是實現(xiàn)了的自由的王國，是從精神自身產(chǎn)生出來的、作為第二天性的那精神的世界。”
法體現(xiàn)的總是外在的人際關系。只有在與他人的關系之中，一個人的意志自由和自我決定才是現(xiàn)實的。一個人用行為制造了與他人的關系，因此，自我決定也就是行為決定。一個人只有通過行為，才能進入一個統(tǒng)一的、與他人分享的世界之中。只有通過行為與他人聯(lián)系起來之時，才需要把行為理解為由個人自我決定的行為。自我決定一方面涉及到個人的活動自由，另一方面涉及到對他人自由的尊重。自我決定的實質，就是一個主體在自由的行為中承認另一個主體的行為自由。一個主體的自由是由其他主體的自由來定義的，一個主體不僅要貫徹自己的自由意志，而且總是要定位于其他主體的自由意志。因此，“要只按照你同時認為也能成為普遍規(guī)律的準則去行動”。也就是說，要“成為一個人，并尊重他人為人”。這是因為，在一個自由主體之外，存在的是具有相同性質的自由主體，他們都同樣有權利去要求和實現(xiàn)自我決定。一個主體的自由，只有在尊重另一主體的自由之中，才可能被客觀化，才可能變成現(xiàn)實。只有通過一種實踐上正確的行為，才可能保障他人的自由。一種實踐上正確的行為，就是以對自由的相互尊重為內容的行為。一個共同的法律世界，總是存在于由正確的行為所構筑的人際關系之中。共同的法律世界必須具有一種自我存續(xù)的力量，人們需要不僅能夠在共同的法律世界中相互地發(fā)現(xiàn)和理解關于正確行為的定位標準，而且需要能夠在其中確證和固定各自的自由領域。這種自由領域的穩(wěn)固存續(xù)不能僅僅取決于個人的“喜好”，而是必須由普遍理性所建立的國家通過刑罰來保障，正是國家的刑罰提供了關于相互承認自由的一般信賴。只有國家才有力量克服“那些驅使我們走向偏私、自傲、復仇等等的自然激情”，因此，國家的誕生就是“活的上帝的誕生”。但是，國家是“統(tǒng)一在一個人格之中的一群人”，國家和國家的刑罰都是普遍理性的客觀表現(xiàn)，在本質上都是自由的，都服務于實現(xiàn)對自由的相互尊重。完全不存在否定自由和自我決定的國家和國家的刑罰，那些否定自由和自我決定的東西都不過是純粹的暴力。
國家必須保護法益，因為法益是自由的具體化，是實現(xiàn)自由的各種條件。國家必須動用刑罰來否定不法。不法正是對法的否定，是對自由和實現(xiàn)自由的各種條件的攻擊。由法規(guī)范所保障的自由被限制、被剝奪時，就存在不法。不法與規(guī)范的普遍性相矛盾，犯罪人通過不正確的行為而侵入了他人的自由領域。在法治國家之中，一個主體原則上有權利相信其他主體承認自己實現(xiàn)自由的各種條件，而毋需想到他人會對自己實現(xiàn)自由的各種條件進行攻擊。一個主體不應該失去關于其他主體會實施正確行為的信賴，因為正是這種信賴，使法律關系的建立成為可能，刑法中的構成要件不過是以這種信賴為內容的法律關系的表達形態(tài)。并且，這種信賴不是個人的喜好，而是在法律上固定下來并且得到一般承認的實踐原則。在不法中，行為人推翻了這種原則上存在的信賴。刑法上的不法，就是行為人通過推翻法律所構造的基本信賴而侵害他人的自由。
對自己的責任，可能存在于道德的領域之中，但是不是法律的內容。只有當某一行為不是指向行為人自己，而是指向另一個人時，該行為才可能是法律上重要的行為。自由存在于外在的人際關系之中，一個沒有影響他人自由的行為就根本不是不法。發(fā)生在自己的權利范圍之內的純粹自我損害不是不法，例如，故意損壞自己的物品不構成故意毀壞財物罪，自殺也不是犯罪。因為故意損壞自己的物品或者自殺改變了社會的事實狀態(tài)，所以，它們事實上是一種對社會的擾亂，但是，它們并沒有損害他人的自由，不是對法的破壞，因此，他人沒有權利阻止“故意損壞自己的物品或者自殺”。并且，根據(jù)被害人的意志而殺死被害人的行為，也不是刑法上的殺人行為。把承諾殺人、教唆殺人或者幫助殺人視為殺人罪的刑事立法，都違反了“自由是法的存在根據(jù)”這一原則，都忽視了自我決定的絕對價值。人不僅享有生的權利，也享有死的自由?！皞€人并不對共同體負有必須生存的義務”。如果一個人應該對自己的生活負責，那么，他就可以自己損害自己。一個人是自由的，這就意味著其意志的內容是不受檢查的，誰也沒有權利去判斷另一個人的意志中是否包含著對該人自己的損害。誰主張自己有權利進行這種判斷，誰就有義務使另一個人享受幸福的生活。但是，誰也沒有力量使一個自由的人享受生活的幸福或者避免生活的不幸，因為誰也沒有力量使一個自由的人變成他自己，也沒有這種權利，否則，就根本不存在一個自由的人，一個被他人決定著生活的人壓根兒是不自由的。
自我決定就是主體基于對自由的普遍承認和尊重而通過行為來決定和實現(xiàn)自己的自由，它是意志自由的客觀表現(xiàn)。普遍存在于主體之間的自我決定，是能夠被一般化的實踐原則，這種自我決定乃是判斷行為正確與否的標準，也是判斷行為是否具有合法性的標準。只要不存在不可克服的外在障礙，例如，沒有受到他人的暴力強制、威脅或者欺騙，行為人任意地違反作為一般實踐原則的自我決定，否定自由的普遍性，由此而產(chǎn)生的損害后果，就必須由行為人自我答責。
二、行為人的自我答責
在刑法中，通常應該由行為人對損害結果承擔責任，這是因為，大多數(shù)犯罪或者是行為人通過行為的實施而侵入了他人的自由領域，或者是行為人沒有管理好自己的負責領域，以致于處于自己負責領域之中的他人自由受到了損害。
行為人應該對損害后果進行自我答責的根據(jù)在于：行為人盡管是一個能夠自我決定的主體，卻違反自己作為自由主體的內在規(guī)定性，通過把任意與行為相聯(lián)系而制造出損害他人自由的結果。不法是主體同一性的否定，表現(xiàn)了主體的自我矛盾。主體應該是自由的，但是，在不法中主體成為不自由的存在；主體應該基于意志而行動，但是，在不法中主體把意志扭曲為任意。在不法中，行為人雖然形式上仍然是一個自由的主體，卻不運用自由，通過任意的行動而損害其他主體的自由，從而或多或少地把自己貶低為自然的生物。換句話說，不法表現(xiàn)的是任意、行為、結果的統(tǒng)一性。因為行為人違反“自我決定”這個一般的實踐原則而設定了任意、行為、結果的統(tǒng)一性，所以，行為人就應該自己對所發(fā)生的損害后果承擔責任。只有在任意、行為、結果之間存在統(tǒng)一性時，才可能把結果視為自我決定者任意的產(chǎn)物，才應該要求自我決定者對結果承擔責任。所謂“任意、行為、結果的統(tǒng)一性”，是指在任意、行為、結果之間存在貫穿始終的聯(lián)系，行為應該僅僅表現(xiàn)了任意的內容，結果應該完全是行為的歸結。存在以下前提時，就在任意、行為、結果之間存在統(tǒng)一性：
首先，行為人違反了自由的要求，任意地改變了意志、行為、結果之間的聯(lián)系。意志支配行為，行為產(chǎn)生結果，于是就締造了一個充滿活力的法規(guī)范共同體。但是，在不法中，行為人背離了自由的要求，用任意取代了意志。一個能夠被評價為“任意”的行為決定，總是以行為人應該認識所要實施的行為會侵害他人的自由為前提。如果行為人不應該認識任意與行為、行為與結果之間的聯(lián)系，那么，行為人就不應該對損害結果負責。例如，在一個合法的汽車銷售市場手續(xù)齊全地購買了一輛價格明顯低于其他銷售市場價格的汽車，不構成收購贓物罪，即使這輛價格極其低廉的汽車事實上是盜竊后拿來販賣的贓物，因為沒有人應該認識在一個合法的汽車銷售市場手續(xù)齊全地購買的汽車是盜來販賣的贓物。但是，在一個非法的汽車銷售市場手續(xù)不全地購買了一輛價格明顯低于其他銷售市場價格的汽車，就可能構成收購贓物罪，這是因為，在這種手續(xù)不全的情形下購買汽車，就應該承擔認識所購買的汽車是盜來販賣的贓物之危險，除非有證據(jù)證明自己確屬被蒙騙。
其次，行為人積極地或者消極地使任意體現(xiàn)在行為之中。故意犯罪是行為人積極地背離自由，用自己的任意支配行為。在故意犯罪中，行為人有意識地通過法律上不正確的行為侵害了他人的自由，這種侵害既表現(xiàn)為支配導致侵害結果發(fā)生的過程（行為無價值），也表現(xiàn)為限制或者剝奪他人的自由（結果無價值）。過失犯罪是行為人消極地不行使自由，讓自己的任意滲入行為之中。在過失犯罪中，行為人無意識地把他人的自由置于存在的偶然性之中，盡管行為人應該并且能夠有意識地通過符合義務的行為使他人的自由得以必然存在。
第三，行為本身具有超越一般生活危險的導致結果發(fā)生的性質。要行為人對結果承擔責任，就需要結果是從行為中產(chǎn)生的。這就是說，根據(jù)自然法則，行為是產(chǎn)生結果的條件，行為本身包含著結果發(fā)生的危險性。但是，當行為本身具有的危險是一般生活中的危險時，即使行為是產(chǎn)生結果的條件，也不能把所發(fā)生的結果歸屬于行為人。例如，侄子趙某為了繼承叔父錢某的財產(chǎn)，盼望錢某早死，于是，趙某故意給錢某買了一輛小奧拓轎車，結果，正像趙某所預料的一樣，錢某在開這輛奧拓轎車去旅行的途中，因為發(fā)生交通事故而被一輛大轎車撞死。如果趙某給錢某買一輛高級轎車的話，錢某也許就不會被撞死。盡管如此，也不應由趙某對錢某的死亡負責，因為在發(fā)生交通事故時，小轎車被大轎車撞壞是一般生活中的危險。
第四，在行為至結果的過程中，沒有介入其他客觀上應該負責使結果不發(fā)生的異常因素。這并不是說在把結果歸屬于行為人時，不能在任意、行為、結果之間介入其他因素，而是說其他的介入因素不能改變任意的發(fā)展，不能阻斷任意、行為、結果之間原有的聯(lián)系。如果其他的介入因素控制了任意的方向，改變了行為的性質，以致于打破了任意、行為、結果之間的聯(lián)系，使任意、行為、結果之間原有的聯(lián)系發(fā)生分離，那么，就不能把結果視為任意和行為的產(chǎn)物，就不能把結果歸屬于行為人。例如，行為人以傷害的故意把被害人打成重傷后，認識到存在被害人死亡的可能性，于是，決定把被害人送到醫(yī)院搶救，但是，被害人自己或者無關的第三者阻止了行為人的搶救行為，以致被害人因未得到及時搶救而死亡的，就不能把被害人的死亡歸屬于行為人，行為人的行為就僅僅成立故意傷害致人重傷，而不成立故意傷害致人死亡，因為被害人的死亡不屬于行為人任意的內容。
在以下四種類型中，行為人都應該對所發(fā)生的損害結果承擔完全的責任：
?。ㄒ唬┩耆淖晕夜ぞ呋?br> 當行為人單獨地或者共同地通過行為貫徹自己的任意時，行為人就是完全把自己工具化了，對于由此而產(chǎn)生的損害結果，就要由行為人承擔完全的責任。在刑法學中，“完全的自我工具化”可以表現(xiàn)為單獨正犯、故意共同正犯、過失共同正犯、優(yōu)越支配共同正犯和原因中自由的行為。在這幾種形態(tài)中，行為人都可以通過作為或者不作為而實現(xiàn)完全的自我工具化。
在單獨正犯和故意共同正犯中，行為人應該對產(chǎn)生的損害結果承擔完全的責任，這在刑法理論中是沒有爭議的。但是，在過失共同正犯、優(yōu)越支配共同正犯和原因中自由的行為中，行為人是否應該對產(chǎn)生的損害結果承擔完全的責任，刑法學者之間存在見解的分歧。從行為人的自我答責這一角度來看，在過失共同正犯、優(yōu)越支配共同正犯和原因中自由的行為中，行為人無疑應該對產(chǎn)生的損害結果承擔完全的責任，這是因為，在過失共同正犯、優(yōu)越支配共同正犯和原因中自由的行為中，都是行為人貫徹了自己的任意，并不存在其他應該使行為人對損害結果更少承擔責任的任何事由。
?。ǘ┩耆阉斯ぞ呋?br> 當行為人通過他人的行為而僅僅貫徹自己的任意時，行為人就是完全把他人工具化了，對于由此而產(chǎn)生的損害結果，也要由行為人承擔完全的責任。
在刑法學中，“完全把他人工具化”表現(xiàn)為間接正犯。間接正犯無非是行為人通過控制他人的行為而僅僅貫徹自己的任意，是完全把他人工具化，也就是說，間接正犯者任意地支配了他人的意思，使他人在不自由的活動中貫徹著間接正犯者的任意。是否“任意地支配了他人的意思”，是間接正犯區(qū)別于教唆犯和優(yōu)越支配共同正犯的標準。
在教唆犯中，教唆者并未支配被教唆者的意思，教唆者并未把被教唆者工具化。但是，在間接正犯中，誘致者則支配了被誘致者的意思，誘致者把被誘致者工具化了。我國刑法學界的通說認為，利用不滿14周歲的人殺人的，成立間接正犯，但是，是成立教唆犯還是成立間接正犯，與被教唆者或者被誘致者的年齡并無必然聯(lián)系，需要根據(jù)被教唆者或者被誘致者的規(guī)范意識狀況進行具體判斷。教唆一個未滿14周歲的人實施盜竊、搶劫或者殺人的，教唆者并不必然成立間接正犯，只要教唆者并未支配實施盜竊、搶劫或者殺人的未滿14周歲的人的意思，未滿14周歲的人還能夠基于自己的意思不實施盜竊、搶劫或者殺人，教唆者就仍然成立教唆犯。誘致者以當場殺害被誘致者相威脅，逼迫被誘致者實施犯罪的，即使被誘致者是一個成年的男人，誘致者也成立間接正犯，因為誘致者完全強迫了作為成年男人的被誘致者的意思，被誘致者完全不能基于自己的意思不實施犯罪。
在優(yōu)越支配共同正犯中，雖然背后者具有對實行者的壓倒性優(yōu)越地位，能夠使實行者受到強烈的心理約束，從而通過實行者的行為貫徹背后者的任意，背后者因此是共同正犯，但是，實行者并未喪失對自己意思的支配，實行者還能夠基于自己的意思而不實施犯罪，由于背后者并未完全把實行者工具化，所以，背后者不是間接正犯。
（三）結果是行為的流出
當損害結果應該被視為行為人行為的流出時，行為人也應該對損害結果承擔完全的責任。所謂“結果是行為的流出”，是指行為人的行為制造了發(fā)生結果的危險，而防止這種危險變成結果正恰是行為人自己的事情，由于行為人沒有設法防止危險變成結果，以致結果終于發(fā)生了，
特別是在行為人的行為導致他人死亡時，行為人對他人的死亡應當承擔怎樣的責任，應該根據(jù)“結果是行為的流出”這一標準進行仔細的認定。例如，張某以傷害的故意向黃某的大腿捅了一刀，當張某發(fā)現(xiàn)黃某躺在地上不能動彈，黃某有可能因為流血過多而死亡時，張某想到黃某死了更好，于是在能夠救活黃某時置黃某于不顧，導致黃某死亡，張某的行為就不構成故意傷害致人死亡，而是構成不作為的故意殺人。只有在張某發(fā)現(xiàn)黃某躺在地上不能動彈，黃某有可能因為流血過多而死亡時，張某或者其他人設法搶救黃某也沒有能夠救活黃某，導致黃某死亡的，張某的行為才構成故意傷害致人死亡。
對我國刑法在很多條文中規(guī)定的“致使被害人重傷、死亡”，都應該從“結果是行為的流出”這一視角重新詮釋，絕不能對刑法條文中規(guī)定的“致使被害人重傷、死亡”作形式的理解。例如，有學者把我國《刑法》第260條第2款中規(guī)定的“致使被害人重傷、死亡”解釋為也包括“被害人經(jīng)常受虐待逐漸造成身體的嚴重損傷或導致死亡”。筆者認為，行為人經(jīng)常虐待被害人，發(fā)現(xiàn)虐待行為本身會導致被害人死亡，卻不設法防止被害人死亡的，應當以虐待罪和故意殺人罪對行為人的行為進行數(shù)罪并罰。否則，不僅在理論上無法說明一個以殺人故意（“發(fā)現(xiàn)虐待行為本身會導致被害人死亡，卻不設法防止被害人死亡”，就表明存在殺人故意）不阻止死亡結果發(fā)生的行為為什么不成立故意殺人罪，而且會破壞刑法條文內部的和諧：按照上述形式的理解，對我國《刑法》第260條第2款中規(guī)定的“致使被害人重傷、死亡”只能“處二年以上七年以下有期徒刑”，而對我國《刑法》第248條第1款中規(guī)定的“致人傷殘、死亡”卻能“依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰”。同是虐待行為，同樣導致了被害人的死亡，僅僅因為主體和對象的不同，就科以極為懸殊的法定刑，會違背行為刑法的基本原則。
?。ㄋ模┐嬖谔貏e負責領域
在一些行為人特別負有責任防止發(fā)生損害結果的領域中，行為人也應該對損害結果承擔完全的責任。有一些領域，是由行為人的行為或者法律制度特別塑造的，在這種特別塑造的領域中，行為人就負有保證該領域中的安全之特別責任，如果行為人沒有履行特別責任，行為人就應該對在該特別領域中發(fā)生的損害結果承擔完全的責任。但是，只要避免損害結果的發(fā)生屬于他人的負責領域，即使行為人的行為與損害結果的發(fā)生具有因果關系，并且行為人存在故意或者過失，行為人也不應該對損害結果的發(fā)生承擔責任。例如，李某在夜里駕駛著沒有尾燈的貨車在公路上行駛，一輛警車開到貨車前面，將貨車攔住。在將貨車攔住后，為了后面開來車輛的安全，交警將打開的手電筒放在貨車后面的公路上。交警命令李某把車開到下一個加油站，交警準備開車跟隨貨車行駛，以避免這輛無尾燈的貨車造成安全事故。在交警開動車之前，交警又拿走了放在貨車后面公路上的手電筒。結果，另一輛貨車撞上這輛無尾燈的貨車，致另一輛貨車上的司機受重傷后死亡。這里，李某不應該對另一輛貨車上的司機受重傷后死亡承擔責任。按照生活經(jīng)驗，公民不需要去監(jiān)視警察的行為，即使警察犯了一個錯誤。當交警接管了交通的安全之后，以后將發(fā)生什么事情就屬于交警的負責領域，因此，李某不再對其后所發(fā)生的事情承擔責任。
三、被害人的自我答責
傳統(tǒng)的刑法理論排除了被害人在刑法學中的地位，刑法僅僅被視為調整國家與犯罪人之間關系的法律，被害人在刑法學中被邊緣化了，可以說，被害人成了刑法理論研究中的“被害人”?，F(xiàn)在，人們越來越感到要重視對被害人的保護，但是，也越來越感到不能否定被害人的行為對犯罪成立與否的影響。
排除被害人在刑法學中的地位，就會與犯罪學最新的研究結論相矛盾。從18世紀中葉開始，犯罪學以犯罪行為的原因為重點研究對象；從19世紀末開始，犯罪學以犯罪人的個性為重點研究對象；從20世紀40年代開始，犯罪學以被害人的作用為重點研究對象。德國犯罪學家漢斯．馮．亨廷（Hans von Henting，1887—1974）在1941年發(fā)表的《論犯罪人與被害人的相互作用》（Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim）一文中指出：“在犯罪行為進行的過程中，受害人不再是被動的客體，而是主動的主體。在犯罪行為的產(chǎn)生和進行過程中，受害人也是在起作用的?！彼J為，在欺詐犯罪中，有些被害人并“不值得法律保護，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙?！痹诒缓θ舜呋Ｊ街?，“被害人因實施了某種行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為，犯罪行為不過是對于被害人‘催化’、‘刺激’或者‘推動’行為的一種還擊或過當反應，其發(fā)生恰好是被害人的此類行為在當時的條件下合乎規(guī)律的結果?！谶@種模式中，被害人負有相當程度的責任?！币虼?，“被害人對犯罪有無責任及責任大小直接影響司法實踐。
認為被害人的作用和犯罪成立與否無關，也會與實定法的解釋相矛盾。根據(jù)2000年11月15日公布、自2000年11月21日起施行的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，只有行為人對交通事故的發(fā)生負有同等責任、主要責任或者全部責任時，其行為才可能成立交通肇事罪。換言之，如果被害人對交通事故的發(fā)生負有主要責任或者全部責任，行為人的行為就不可能成立交通肇事罪。張明楷教授正確地指出：“發(fā)生交通事故的原因往往比較復雜，在許多情況下，行為人與被害人均有責任，如果行為人對事故不應負全部責任或主要責任，則不能認定為交通肇事罪?！?br> 在我國的司法實踐中，特別是關于導致被害人死亡的案件，已經(jīng)把被害人的過錯作為量刑因素來對待。由于被害人一方存在過錯而不判處被告人死刑立即執(zhí)行，已經(jīng)成為我國司法實務部門的通常做法。1999年10月27日最高人民法院發(fā)布的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》第2條第1款明確規(guī)定：“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，……一般不應判處死刑立即執(zhí)行?！钡?，我國的司法實務部門至今仍未全面重視被害人的行為對定罪量刑所應該發(fā)揮的作用，忽視了被害人的行為在影響犯罪的成立上所具有的意義。
在當今的德日刑法理論中，被害人的“自我負責原則已然被提升為法哲學的基本原則?！焙芏鄬W者認為，被害人的自我答責是限定不法的基本原則。
筆者認為，不能僅僅根據(jù)“誰是行為人，誰是被害人”這一標準來決定刑法上的歸責，這是因為，從“誰是被害人”這一事實中，并不能必然得出“誰是正確的”這一規(guī)范的結論。被害人應該對結果的不發(fā)生負責，乃是決定刑事歸責的重要標準。被害人具有獨立的和自我答責的法律人格，被害人的尊嚴與被害人的責任不可分離，只要法律還應該保護被害人的尊嚴，法律就必須證明被害人應該承擔的責任。人們不能僅僅從行為人的行為這一視角來考慮符合構成要件的結果，而是也必須從被害人的行為這一視角來考慮符合構成要件的結果。因此，不僅在交通肇事罪中，而且在所有的犯罪中，被害人的自我答責都是否定他人的行為成立犯罪的基本原則，只要存在被害人對損害結果的自我答責，他人的行為就完全不符合構成要件。根據(jù)“自我答責”這一刑事答責的基本原理，只要已經(jīng)發(fā)生的損害結果仍然體現(xiàn)著被害人的任意，處在被害人的行為所能支配的領域之內，就存在著被害人對不發(fā)生損害結果的優(yōu)先負責性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結果予以答責。在這種情形中，即使他人故意或者過失的參與行為導致了損害結果的發(fā)生，也不能把所發(fā)生的損害結果歸屬于他人。
如果認定要由被害人自己對所發(fā)生的損害結果承擔責任，那么，就會產(chǎn)生對被害人而言的雙重不利。一方面，不可以針對他人的行為而在刑法上對被害人進行保護，例如，只要應該由被害人自己對所發(fā)生的損害結果承擔責任，就不能針對與損害結果的發(fā)生相關聯(lián)的他人進行正當防衛(wèi)；另一方面，要把所發(fā)生的損害結果歸屬于被害人自己，關于被害人遭受的損害結果，他人肯定不承擔刑事責任，并且往往也不承擔民事責任。為了不使這種對被害人而言的雙重不利成為不公正的，就需要合理地確定被害人自我答責的條件，并且把被害人自我答責的合理條件貫徹在具體的類型之中。
西班牙刑法學者Cancio認為，如果被害人與他人共同從事的活動給被害人的法益造成了損害，就要由被害人自己對所發(fā)生的法益損害承擔責任，只要符合以下三個條件：（1）這種活動停留在被害人和他人共同組織的范圍之內；（2）被害人的活動沒有被他人當成工具，也就是說，被害人具有成立“自我答責”所必要的認識；（3）他人不具有對被害人的法益加以保護的特別義務。
筆者認為，在應該由被害人自我答責的情形中，可以把“自我答責”原理具體化為以下幾個構成要件：
第一、被害人具有認識導致結果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化（變成結果）的能力。認識能力和控制能力是自我決定的前提，如果被害人沒有能力認識導致結果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化的能力，被害人就不可能自我決定與結果的發(fā)生相關聯(lián)的行為，也就不能對損害結果的發(fā)生承擔責任。因此，如果他人參與了兒童或者精神病人的行為，他人就應該對兒童或者精神病人的行為所造成的損害結果承擔責任，倘若他人本身不是兒童或者精神病人的話。
第二、被害人自己引起了發(fā)生損害結果的危險。這就是說，被害人自己的行為總是損害結果發(fā)生的一個條件。如果被害人自己的行為與損害結果的發(fā)生沒有任何關聯(lián)，那么，損害結果對被害人而言就純粹是一個外部強制，被害人就完全不應該對損害結果的發(fā)生承擔責任。
第三、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險。只要被害人自己還決定著事件的發(fā)生與否，就不可能由其他人對發(fā)生的事件承擔刑事責任。如果被害人自己一直沒有喪失對損害結果發(fā)生與否的控制，卻違反自我保護義務，使損害結果發(fā)生的危險增加了，以致于可以認為損害結果是被害人自己行為的流出，那么，被害人就應該自己對所發(fā)生的損害結果承擔責任。
第四、法規(guī)范上不存在他人應該優(yōu)先地阻止危險現(xiàn)實化的特別義務。倘若他人應該優(yōu)先地阻止損害結果的發(fā)生，即使被害人的行為與損害結果的發(fā)生相關聯(lián)，被害人也不應該對所發(fā)生的損害結果承擔責任，因為被害人有權信賴他人履行阻止損害結果發(fā)生的義務。但是，只要他人沒有優(yōu)先地阻止損害結果發(fā)生的義務，被害人就必須自己設法阻止損害結果的發(fā)生，否則，被害人就應該自己對所發(fā)生的損害結果承擔責任。例如，馮某因不注意將楊某軋傷后，即使楊某自己能夠包扎傷口而未包扎傷口，以致楊某因為流血過多而死亡的，也不應該由楊某對自己的死亡承擔責任，因為馮某制造了楊某的受傷，馮某就必須首先阻止楊某的死亡。在規(guī)范的意義上，直到死亡之時，楊某都有權要求馮某搶救自己。
具備以上四個條件時，就存在被害人自己對損害結果的優(yōu)先負責性，因此，不能把所發(fā)生的損害結果歸屬于他人。在以下四種類型中，被害人都應該自己對所發(fā)生的損害結果承擔責任：
（一）非法侵入他人的法領域
被害人非法侵入他人的法領域而自己引起的法益喪失，應該由被害人自己承擔后果。即使他人故意地引起甚至謀劃了被害人的損害，只要這種故意的引起或者謀劃總是存在于他人的法領域之中，法規(guī)范必須阻止被害人非法侵入該法領域，他人就不對故意的引起或者謀劃所造成的損害結果承擔責任?！罢l給一個答責的人提供了自我損害的機會，誰就不僅在機會的接受者現(xiàn)實地想到風險時不承擔責任，而且，已經(jīng)在想到風險是接受者自己的事情時就總是不承擔責任”。關于“非法侵入他人的法領域”可用下圖表示：
（二）自己故意實施危險行為
當被害人完全估計到自己的行為將會給自己造成危險，卻輕率地實施該危險行為，以致給自己造成損害結果的，就要由被害人自己負責。盡管被害人能夠通過自己的行動避免危險，卻以自己的任意實施了危險行為，因為被害人自己最終決定著自我損害行為的實施與否，所以，即使他人參與了被害人的這種危險行為，他人的行為也沒有侵害被害人的自由，不具有不法性質，不對被害人遭受的損害結果承擔責任。關于“自己故意實施危險行為”可用下圖表示：
在德國發(fā)生過一個案件，被告人是一名醫(yī)生，他于1958年在印度和斯里蘭卡進行研究考察時被感染上天花，回到德國后，雖然他不清楚自己所患疾病的種類，沒有去檢查他感覺不好的健康狀態(tài)，他仍然到他任職的大學醫(yī)院上班了，結果，他直接或者間接通過被他傳染的其他人把疾病傳染給在該醫(yī)院工作的很多醫(yī)生和工作人員以及一些病人，一名女醫(yī)生和一名女病人因被傳染上疾病而死亡。該醫(yī)院的一名牧師也被傳染上疾病，該牧師是為了關懷其他病人而自愿進入隔離區(qū)的。州法院判決把疾病傳染給別人的醫(yī)生成立過失致人死亡罪，關于牧師被傳染上疾病，也成立過失傷害罪。但是，這個判決在今天被認為是錯誤的，因為牧師“出于自己的決定而故意地使自己處于危險中，因此，由此產(chǎn)生的后果不允許歸責于”把疾病傳染給別人的那位醫(yī)生。對此，德國聯(lián)邦法院在1979年明確指出：“在傷害罪或者殺人罪的構成要件之中不包括自我答責地（Eigenverantwortlich）意欲和實現(xiàn)的自我危險，如果與這種危險一起意識到的危險現(xiàn)實化了的話。誰僅僅引起、促進了一種這樣的自我危險，或者使一種這樣的自我危險成為可能，就并不因此而使自己受到傷害罪或者殺人罪的刑罰處罰?！?br> （三）同意他人實施風險行為
被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻要求、允許或者接受他人實施該危險行為，由此而產(chǎn)生的損害結果，就應該由被害人承擔責任。關于“同意他人實施風險行為”可用下圖表示：
在日本發(fā)生的一個類似案件是，為了在未鋪裝的路面進行關于駕駛所需時間的比賽，初學比賽的被告人在有7年比賽經(jīng)驗的被害人的指導下進行泥地比賽練習，被害人坐在車上指導被告人以被告人從未使用過的駕駛方法開車時發(fā)生事故，致被害人死亡。日本千葉地方法院在1995年的判決中認為，被告人的駕駛方法和被害人的死亡結果是被害人作為自己的危險而接受的危險的現(xiàn)實化，而且，不能說缺乏社會相當性，從而否定了被告人的行為成立業(yè)務上過失致死罪。在民事審判中，法院也以不能預見結果的發(fā)生為根據(jù)，否定了被告人和開設、管理比賽場地的公司負有損害賠償義務。
?。ㄋ模﹨⑴c并且強化危險行為
被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。關于“參與并且強化危險行為”可用下圖表示。
四、余論
“自我答責”是一個確定行為不法的基本原則，只要應該由被害人自己對損害結果的不發(fā)生負責，就完全不存在他人對損害結果的不法，因此，即使他人以故意或者過失參與了損害結果的發(fā)生過程，他人的行為也不成立犯罪未遂。
在行為人的自我答責和被害人的自我答責之外，也可能存在其他的答責模式，也就是說，對于一個已經(jīng)發(fā)生的損害結果，可能既不能由行為人答責，也不能由被害人答責，而是要用一種歷史的、文化的形成的生活情景來解消責任。例如，在戰(zhàn)斗已經(jīng)打響之后，軍人的殺人行為，只要沒有違反自己一方有效的法律或者規(guī)定，就不應當由勝利者在戰(zhàn)斗結束之后追究軍人的刑事責任。
對于國際罪行（例如干涉內政、經(jīng)濟掠奪、殖民統(tǒng)治甚至國際戰(zhàn)爭），國家或者國家領導人應當承擔道義的或者行政的責任。例如，國家應當對受害國或者受害人進行賠償，國家的領導人應當下臺并且向受害國、受害人和本國的民眾謝罪。但是，針對國際罪行，追究國家的刑事責任是不現(xiàn)實的，追究國家領導人的刑事責任是不合理的。對于國內罪行（例如文化革命、階級斗爭、宗教迫害甚或內戰(zhàn)），追究國家領導人的刑事責任也是不合理的。沒有任何一個國家的任何一位領導人能夠真正承擔起歷史、文化、制度和組織以及（部分）民眾心聲賦予他的責任。當然，如果既不是國際罪行也不是國內罪行，而是純粹的個人罪行（例如瀆職或者強奸），一個國家領導人就應該承擔刑事責任。
（限于篇幅，刪去注釋）
內容來源：《中國法學》2006年第3期
