你想了解的讓與擔保問題
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為了應對司法實踐中對讓與擔保案件同案不同判的問題，最高院在《民間借貸司法解釋》、“最高院審委會專職委員劉貴祥在全國法院民商事審判工作會議上的講話”（下稱“7.3講話”）、“最高院民二庭第4次法官會議紀要”中，就如何處理讓與擔保糾紛，進行了多次闡述。日前《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）出臺，對該問題進行了階段性的總結(jié)。為此，律師事務所以Q&A的方式，嘗試就司法實踐中有關讓與擔保的常見問題進行總結(jié)，以饗讀者。為便于閱讀，本文中提及的文件和案例均未引用內(nèi)容，讀者如有需要，歡迎在后臺留言提供郵箱，我們將統(tǒng)一發(fā)送。若有任何疑問，歡迎在后臺留言交流。讓與擔保（也稱“先讓與擔?！保?，指債務人或第三人（以下統(tǒng)稱“讓與擔保設立人”或“設立人”）為擔保債務人的債務，將擔保財產(chǎn)（物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人（債權(quán)人）；待債務清償后，將擔保財產(chǎn)返還設立人，債務人逾期清償債務時，擔保權(quán)人就該擔保財產(chǎn)受償?shù)囊环N非典型擔保。
讓與擔保所涉問題，參見問題3至問題21。
后讓與擔保，是指設立人為擔保債務人的債務，與債權(quán)人簽訂買賣合同，將擔保財產(chǎn)作為買賣合同的轉(zhuǎn)讓標的，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓暫不實際履行；債務人不能清償債務時，債權(quán)人可請求履行買賣合同，要求將擔保財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的一種非典型擔保。在早期司法實踐中，部分法院會以“構(gòu)成通謀虛偽意思表示”、“違反物權(quán)法定”、“構(gòu)成流質(zhì)（流押）”為由，認定讓與擔保合同無效。自《民間借貸司法解釋》發(fā)布后，上述觀點即被司法實踐摒棄。此后，最高院在“民二庭第4次法官會議紀要”、“7.3講話”、《九民紀要（征求意見稿）》及近日發(fā)布《九民紀要》正式稿中多次表明對讓與擔保合同的效力持肯定態(tài)度。結(jié)論上最高院已明確讓與擔保合同不因“通謀虛偽意思表示”而無效，但在審判中運用的解釋路徑卻并不統(tǒng)一。兩種解釋路徑分述如下：
路徑1：“讓與（虛偽意思）是假，無效；擔保（隱藏行為）是真，有效”?！?.3講話”及（2016）最高法民再113號民事判決書，持此觀點；路徑2：“讓與的目的是為了擔保，無轉(zhuǎn)讓即無擔保，故讓與及擔保的意思表示都是真實的，并無虛偽意思”。（2018）最高法民終119號民事判決書，持此觀點；鑒于個案的判決結(jié)果基本不會因為法院采納上述何種解釋路徑而不同，限于文章篇幅，其具體論證不再展開。我們傾向于認為第二種解釋更為合理。綜合《九民紀要》第71條、“7.3講話”第八節(jié)及“民二庭第4次法官會議紀要”中的內(nèi)容，最高院對讓與擔保的處理思路可總結(jié)為：擔保財產(chǎn)完成權(quán)利變動的公示后，讓與擔保即可參照適用“最相近的擔保物權(quán)”的規(guī)定處理。換言之，最高院已認可擔保權(quán)人對擔保財產(chǎn)享有的優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利，當事人可對擔保財產(chǎn)進行折價以清償債務，或擔保權(quán)人就拍賣、變賣擔保財產(chǎn)所得款項優(yōu)先受償。不能直接取得，但合同中約定了清算條款的，可依清算條款執(zhí)行。
讓與擔保合同一般均會約定“債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”（屬流質(zhì)或流押條款），該約定無效，其原因是為了避免債權(quán)人（擔保權(quán)人）利用債務人之急迫而濫用其優(yōu)勢地位，通過壓低擔保財產(chǎn)價值的方式獲取暴利。但如當事人同時約定了清算條款（例如：“債務人到期沒有清償債務，擔保財產(chǎn)歸債權(quán)人所有；但債權(quán)人應依市價確定擔保財產(chǎn)價值，如擔保財產(chǎn)價值高于債務金額，則就超出部分，債權(quán)人應負返還義務”），則無損債務人的利益，擔保權(quán)人可依約定取得擔保財產(chǎn)。（2018）最高法民終119號民事判決書、（2018）最高法民終751號民事判決書，持相同觀點。當事人放棄傳統(tǒng)擔保物權(quán)而選擇讓與擔保，很大程度上是因為讓與擔保需在外觀上轉(zhuǎn)移擔保財產(chǎn)的權(quán)屬，擔保權(quán)人可在“一定程度上實現(xiàn)對擔保財產(chǎn)的控制”，從而帶來“私力救濟”（如直接出賣擔保財產(chǎn)）的可能性。實踐中，擔保權(quán)人直接出賣擔保財產(chǎn)的行為屬無權(quán)處分，在受讓人善意取得擔保財產(chǎn)時，擔保權(quán)人雖對設立人構(gòu)成侵權(quán)，但因設立人難以阻止擔保權(quán)人出賣擔保財產(chǎn)并控制所得價款，故事實上，擔保權(quán)人已達到了搶先于其他債權(quán)人受償?shù)慕Y(jié)果。鑒于最高院已明確讓與擔保在完成權(quán)利變動公示后應參照適用最相近的擔保物權(quán)處理，因此我們認為，擔保權(quán)人在設立人破產(chǎn)時，仍可依《破產(chǎn)法》第一百零九條（別除權(quán)），對擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。
最高院在《九民紀要》第71條、“7.3講話”中已明確，讓與擔保中的“讓與”，僅是“形式上”的讓與，故擔保財產(chǎn)實際權(quán)屬仍歸設立人，擔保權(quán)人僅是名義上的權(quán)利人。因擔保財產(chǎn)名義上歸屬于擔保權(quán)人，故設立人在實際行使權(quán)利時，必然會受到限制。例如：
1.不動產(chǎn)設立讓與擔保后，設立人無法繞過擔保權(quán)人處分擔保財產(chǎn)（如轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)、在不動產(chǎn)上設定抵押權(quán)等）、出租不動產(chǎn)等；2.股權(quán)設立讓與擔保后，設立人行使股權(quán)，需擔保權(quán)人予以配合。此外，就股權(quán)的行使問題，我們認為有如下兩點值得注意：（1）如設立人行使股權(quán)的行為足以損害股權(quán)價值的，則結(jié)合讓與擔保兼具“自力救濟”的屬性，擔保權(quán)人有權(quán)拒絕配合（即存在參照適用《物權(quán)法》第一百九十三條第一句的余地）。（2）如擔保權(quán)人未經(jīng)設立人同意擅自行使股權(quán)的，若該行為使股權(quán)價值減少的，擔保權(quán)人應負賠償責任（即存在參照適用《物權(quán)法》第二百一十五條規(guī)定的余地）。我們認為，應依“權(quán)利變動公示方式”的不同，分類討論：
1.如動產(chǎn)已完成交付（含現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付，不含占有改定；下同）：應參照適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定。2.如沒有交付，但完成變更登記：應參照適用動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定。3.如動產(chǎn)沒有完成交付，也沒有完成變更登記：如當事人以動產(chǎn)進行擔保的意思表示明確，應參照適用未進行抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定。理由：動產(chǎn)抵押權(quán)的設立采意思主義，設立無需交付，抵押登記亦僅是對抗要件。此時的動產(chǎn)讓與擔保與未進行抵押登記的動產(chǎn)抵押形態(tài)完全一致。因?qū)嵺`中基本見不到到動產(chǎn)讓與擔保，故上述觀點仍有待于司法實踐的驗證。依“7.3講話”的內(nèi)容，因擔保權(quán)人僅是擔保財產(chǎn)名義上的權(quán)利人，故其無權(quán)處分擔保財產(chǎn)。但基于登記的權(quán)利推定效力，如交易滿足善意取得的要件，則第三人可善意取得相應的權(quán)利。即擔保權(quán)人處分擔保財產(chǎn)的，第三人可善意取得擔保財產(chǎn)；擔保人在擔保財產(chǎn)上設立擔保物權(quán)的，第三人可善意取得相應的擔保物權(quán)。有參照適用《物權(quán)法》第一百一十五條、《擔保法解釋》第六十三條的余地，即如讓與擔保設立時從物即已存在，及于。例如，就車輛設立讓與擔保，在設立時備胎即已存在，則效力及于備胎；如備胎是讓與擔保設立后方才購置，則不及于。有參照適用《擔保法解釋》第六十二條的余地，及于，且不論該添附發(fā)生在讓與擔保設立之前或之后。例如，就一棟別墅設立讓與擔保，無論是在讓與擔保設立前還是設立后，讓與擔保的效力均及于別墅內(nèi)的裝飾裝修。有參照適用《物權(quán)法》第一百九十七條、《擔保法解釋》第六十四條的余地，及于。至于何時開始及于孳息，我們認為可參照不動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，即自債務人不履行到期債務，或發(fā)生其他當事人約定的實現(xiàn)讓與擔保的情形，致使擔保財產(chǎn)被法院保全之日起，及于孳息。有參照適用《物權(quán)法》第一百七十四條、《擔保法解釋》第八十條的余地，及于。因分紅屬于股權(quán)的孳息，有參照按適用《物權(quán)法》第二百一十三條的余地，即讓與擔保的效力及于分紅；且擔保權(quán)人自股權(quán)變更登記完成之時，即可收取分紅，在債務到期后用于優(yōu)先受償。依人大法工委觀點，《民事訴訟法》中新增“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”，其目的即是為了讓擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序更加簡便，給予債權(quán)人多一種選擇的可能。[1]
既然讓與擔?？蓞⒄者m用擔保物權(quán)的規(guī)定，則在實現(xiàn)程序上，亦應解釋為可參照“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”以實現(xiàn)讓與擔保。但需要指出的是，在實踐中“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”更多的是用于案件清晰、交易結(jié)構(gòu)明確的擔保物權(quán)實現(xiàn)情形。而在讓與擔保案件中，債權(quán)人能否直接通過“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”實現(xiàn)受償，仍有待于司法實踐的驗證。實踐中，債權(quán)人怠于行使擔保物權(quán)導致侵害抵押人、出質(zhì)人等利益的情況時有發(fā)生。在讓與擔保項下，同樣存在擔保權(quán)人怠于行權(quán)而侵害債務人利益的可能。因此，有必要賦予債務人在擔保權(quán)人怠于行權(quán)時，請求法院對擔保財產(chǎn)進行折價、拍變賣以清償債務的權(quán)利。此外，本條雖未明確讓與擔保的設立人是債務人外的第三人時，其是否享有同樣的權(quán)利，但我們認為解釋上不應將該種情形排除在外。《九民紀要（征求意見稿）》表示“債務人”有權(quán)參照適用“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”的規(guī)定請求變現(xiàn)擔保財產(chǎn)，但在后續(xù)發(fā)布的《九民紀要》正式稿中，將該部分內(nèi)容刪除，僅明確“債務人”有權(quán)請求對擔保財產(chǎn)拍賣、變賣、折價。就此而言，最高院對于設立人能否參照適用“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”來行使上述權(quán)利，未作明確的積極評價。
我們傾向于認為，既然擔保物權(quán)的抵押人、質(zhì)押人等可依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六條的規(guī)定，提起“實現(xiàn)擔保物權(quán)程序”，則讓與擔保的設立人亦可予以嘗試。但該觀點仍有待于司法實踐的驗證。我們認為，如擔保權(quán)人已通過起訴等形式向法院確認擔保財產(chǎn)屬于設立人，即可申請保全擔保財產(chǎn)。理由如下：
1.依最高院對《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定的釋義，“案件的訴爭標的，或當事人在訴訟請求中沒有直接涉及，但是日后與本案生效判決的強制執(zhí)行相牽連的財物，均可申請保全。”[2]據(jù)此，因擔保財產(chǎn)日后可能會被強制執(zhí)行，擔保權(quán)人自可申請保全。2.依《查扣凍規(guī)定》第二條第三款的規(guī)定，對于第三人占有或登記在第三人名下的財產(chǎn)，只要第三人書面確認該財產(chǎn)屬于被申請人，人民法院即可保全。從立法本意理解，即“只要名義上的權(quán)利人自認財產(chǎn)屬于被申請人，該財產(chǎn)即可被保全”。1.“先保全，先受償”
在債務人是企業(yè)法人且未進入破產(chǎn)程序的情況下，執(zhí)行程序中普通債權(quán)的清償原則為“先保全，先受償”。故一旦法院認定讓與擔保不成立，則保全順位越靠前，對日后強制執(zhí)行越有利。
2.避免擔保財產(chǎn)被設立人的其他債權(quán)人搶先保全如擔保權(quán)人以讓與擔保為由對擔保財產(chǎn)主張優(yōu)先受償，依《九民紀要》71條精神，此時擔保權(quán)人即已自認擔保財產(chǎn)不歸其所有。如此時擔保權(quán)人不盡早采取保全措施，則設立人的其他債權(quán)人可能會依上述自認，按《查扣凍規(guī)定》第二條第三款之規(guī)定，對擔保財產(chǎn)搶先采取保全措施。3.排除日后可能出現(xiàn)的租賃對強制執(zhí)行的影響一般來說，不動產(chǎn)讓與擔保設立后，擔保權(quán)人雖是名義上的權(quán)利人，但不動產(chǎn)仍由設立人加以利用。設立人出租不動產(chǎn)，一般是以擔保權(quán)人向設立人提供授權(quán)的方式進行。糾紛發(fā)生時，上述授權(quán)可能仍舊有效，進而導致日后對不動產(chǎn)強制執(zhí)行時需“帶租拍賣”，影響拍賣價格。但不動產(chǎn)被保全后，依《查扣凍規(guī)定》第二十六條規(guī)定的精神，該租賃關系即不得對抗作為執(zhí)行申請人的擔保權(quán)人。（2016）最高法執(zhí)監(jiān)84號執(zhí)行裁定書，持相同觀點。因擔保權(quán)人是擔保財產(chǎn)名義上的權(quán)利人，故可能發(fā)生擔保財產(chǎn)作為擔保權(quán)人的財產(chǎn)線索被法院查封、扣押、凍結(jié)的情形。此時設立人作為實際權(quán)利人可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定向采取查封、扣押、凍結(jié)措施的法院提起執(zhí)行異議，以及后續(xù)的執(zhí)行異議之訴。依“7.3講話”的內(nèi)容，實際權(quán)利人可請求確權(quán)，也可依《民事訴訟法》第二百二十七條提出執(zhí)行異議之訴，該觀點似有改變“查封排除了其他法院關于該查封物的另案確權(quán)”之意[3]，但為保險起見，我們?nèi)越ㄗh設立人直接申請執(zhí)行異議，并在執(zhí)行異議被駁回之后提起執(zhí)行異議之訴。[4]1. 就債務人提供的后讓與擔保而言，目前已無實際意義就后讓與擔保的處理問題，最高院的態(tài)度發(fā)生了180°的轉(zhuǎn)變。在2014年第12期《最高人民法院公報》所刊案例[（2011）民提字第344號案]中，最高院認為：“在買賣合同、借款協(xié)議均依法成立并已生效的情況下，應當認定當事人之間同時成立了買賣和借貸兩個民事法律關系?！睋?jù)此，在債務人到期不償還借款時，最高院支持了債權(quán)人請求履行買賣合同的請求。但其后的《民間借貸司法解釋》第二十四條規(guī)定，卻否認了當事人之間關于買賣的意思表示，并規(guī)定在債務人不履行生效判決時，債權(quán)人僅能“申請拍賣合同標的物，以償還債務”，明確債權(quán)人不能就買賣合同標的物優(yōu)先受償。因債權(quán)人本就可以在執(zhí)行程序中申請對債務人名下的財產(chǎn)予以強制執(zhí)行，故就債務人提供的后讓與擔保，目前已無實際意義。2. 就第三人提供的后讓與擔保而言，我們認為該第三人應在擔保財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)，承擔連帶清償責任就第三人提供的后讓與擔保，即便認為以當事人之間不存在買賣的意思表示，但第三人愿意提供擔保的意思表示卻不容否認，此時應直接認定第三人提供擔保的意思表示的效力。此即學理上所稱的“法律行為效力的轉(zhuǎn)換”。在（2019）吉01民終329號案中，長春中院即適用“法律行為效力的轉(zhuǎn)換”原理，判決提供后讓與擔保的第三人應在擔保財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)，承擔連帶清償責任。值得一提的是，最高院（2015）民申字第3299號案與最高院（2015）民申字第2354號案中，最高院即適用“法律行為效力的轉(zhuǎn)換”原理，認定“抵押未設立的情況下，提供抵押的第三人應在抵押物價值范圍內(nèi)承擔連帶清償責任”，亦值得參考。融孚律師事務所資產(chǎn)管理業(yè)務委員會
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