一、銀川單雙號限行背后：單雙號限行不能成為政府為了強(qiáng)政績、保官帽而對一部分公民權(quán)利進(jìn)行限制的理由。
基于對緩解交通擁堵，改善大氣環(huán)境的需要。我國許多地方政府針對機(jī)動(dòng)車采取了諸多限行措施。而其中單雙號限行對于治堵效果之顯著和可能存在的對于公民私人權(quán)利的侵害成為了最具爭議的措施，分析現(xiàn)象，透視本質(zhì)，其背后其實(shí)含著私人利益與公共利益這一對利益關(guān)系的博弈。
銀川為什么要限行？按理說作為三線城市根本不存在限行的條件，銀川的空氣質(zhì)量一直都在國家標(biāo)準(zhǔn)范圍，連政府的新聞媒體一直都說銀川“天藍(lán)，水綠，大美銀川”等，這可是政府一直在說的?。〉?，銀川市政府在通告中指出，這是”為全面做好2017年冬防期大氣污染防治工作，進(jìn)一步降低機(jī)動(dòng)車污染物排放，預(yù)防和減少冬季重污染天氣的發(fā)生和大氣污染程度，保障市民健康”。但此通告一出，引來全市有車族一片罵聲。有人開始擔(dān)心公交車會不會出現(xiàn)搭乘擁塞，出租車會不會一車難求，孩子上學(xué)會不會遲到，接送孩子要提前請假擠公交等問題。而針對這些問題，我們并沒有看到政府出臺臨時(shí)性福利保障措施。這一通告猶如當(dāng)頭一棒，令大眾措手不及。這就引發(fā)出一個(gè)命題，即：私人財(cái)產(chǎn)必須接受公共資源的限制性分配問題，以及私人財(cái)產(chǎn)的公正性問題。
銀川市政府也許會站在公共資源的管理和分配角度，認(rèn)為“限行措施的本質(zhì)上并不是對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)（汽車）的限制，車主仍然完全占有汽車的所有權(quán)。限行措施只不過是對作為公共資源的道路的一種“分配”，其目的在于保障交通通暢等公共利益。如果是這樣，那么是不是就可以理解為在公共資源有限性的前提下，無限擴(kuò)張的私人財(cái)產(chǎn)及其自由就不再具有確定的正當(dāng)性，而必須接受某種分配性的限制”？
如果這樣， 我對此就表示懷疑。首先，所有權(quán)具有占有，使用，收益和分配的權(quán)能，對其任何一方面的剝奪都可以構(gòu)成對所有權(quán)侵害。對于車輛的尾號限行，“從物權(quán)角度來看，實(shí)際上就是禁止車主在限行的時(shí)段和路段行使自己對于其汽車的使用權(quán)，這直接影響了私家車主所有權(quán)的價(jià)值和效能的實(shí)現(xiàn)。本質(zhì)上就是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其行政權(quán)力將自己的意志施加于物權(quán)人的權(quán)利行使之上，因此使得物權(quán)人對物的排他性支配受到了干擾甚至于剝奪?！逼浯?，筆者認(rèn)為，不能將對汽車的使用和道路的使用完全隔離開來。毋庸贅言，對汽車的使用正是基于對道路使用的基礎(chǔ)上，以此來作為沒有影響公民對汽車所有權(quán)的借口無疑為一種詭辯。退一步講，在現(xiàn)代民主法治國家，在強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利本位和國家義務(wù)本位的今天，政府當(dāng)然的承擔(dān)著公共物品的興建和治理義務(wù)。比如，對那些高污染企業(yè)的整治和治理，例如啟元藥業(yè)，一品味精等企業(yè)的污染問題多年來政府一直束手無策，我們可以理解為成政府是不是為了財(cái)政收入和GDP的數(shù)字而一味的睜一只眼閉一只眼，在當(dāng)前中央對環(huán)境污染治理的強(qiáng)政措施下，是不是政府為了亮政績，一些官員為了?！肮倜薄倍扇〉氖М?dāng)性措施？作為政府，公共物品的稀缺與緊張和對氣候環(huán)境的治理，不能成為對一部分公民權(quán)利進(jìn)行限制的理由。
再次，根據(jù)我國《行政許可法》第14條和第15條的規(guī)定，能夠設(shè)定行政許可的法律文件僅限于法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定、地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章，而其他規(guī)范性法律文件一律不得設(shè)定行政許可。而銀川市發(fā)布的限行令本應(yīng)是以銀川市政府為主體，以通告的形式發(fā)出。性質(zhì)上應(yīng)屬于其他規(guī)范性文件的范疇，進(jìn)而不具有設(shè)定行政許可的權(quán)限。同時(shí)，限行措施是一種抽象的行政行為，而行政許可的設(shè)定和改變是具體行政行為的范疇。但是，更為荒唐的是，銀川限行通告卻是以銀川市環(huán)境保護(hù)局和銀川市公安局交通分局的名義發(fā)布，這說明銀川市限行措施不是一行政許可行為，而是存在有意或故意回避《行政許可法》的變相限制公民物權(quán)的措施和行為，這就使得限行措施本應(yīng)屬于銀川市政府發(fā)布其他規(guī)范性法律文件的抽象行政行為變得更加抽象和離奇，該抽象離奇的行政行為不僅構(gòu)成了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，更存在政府行政違法嫌疑。
為什么要這樣說，讓我們首先看看全國人大常委會在最后一次修訂《大氣污染法》過程中為什么要?jiǎng)h除限行的原因?！洞髿馕廴痉乐畏ā愤@部法律，最早是在1987年9月5日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過的。之后經(jīng)歷過數(shù)次修改，比如1995年8月29日的第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議修訂過； 2000年4月29日的第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議修訂。最近一次也就是現(xiàn)行正適用的這部法律，是在 2015年8月29日的第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議修訂，2016年1月1日正式生效。機(jī)動(dòng)車限行也是最后一次修訂時(shí)提出的。在最后一次修訂中，有關(guān)機(jī)動(dòng)車限行條款備受社會各界關(guān)注?！洞髿馕廴痉乐畏ā范徃逯?，對機(jī)動(dòng)車限行給出了法律依據(jù)：地方政府可以根據(jù)情況規(guī)定限制機(jī)動(dòng)車的類型、區(qū)域和時(shí)間，并向社會公告。但在三審稿中，刪去了此規(guī)定。
看看全國人大常委會法工委副主任委員的解讀：
全國人大常委會法工委副主任鄭淑娜就“人大立法工作”的相關(guān)問題回答中外記者的提問。關(guān)于各地方規(guī)定限行的問題，我也想介紹點(diǎn)情況。大氣污染防治法在國務(wù)院提交議案以后，常委會在審議的過程當(dāng)中，議案當(dāng)中也規(guī)定了限行限購的措施，在常委會審議過程當(dāng)中，常委會組成人員提出是不是侵犯了公民的權(quán)利，你也可以注意到，后來大氣污染防治法在這個(gè)方面作了一些修改，刪去了限行的規(guī)定。主要考慮是，第一、這個(gè)規(guī)定涉及公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)慎重。第二，就是解決機(jī)動(dòng)車的污染也可以通過提高油品質(zhì)量、提高用車成本這些方式來解決。第三，這個(gè)規(guī)定是授權(quán)了省級政府規(guī)定限行范圍太大，政府行使這個(gè)權(quán)力未必合適，很可能分割統(tǒng)一市場。第四個(gè)理由是社會成本高、群眾意見大，兩次網(wǎng)上公開征求意見，反對限行的有很多人。
毋庸諱言，全國人大已經(jīng)在《大氣污染法》中明確提出了刪除的四個(gè)理由。銀川市拿《大氣污染防治法》說事來進(jìn)行限行的依據(jù)和理由又從何而來？
二、銀川單雙號限行的背后：存在不存在政府違規(guī)違法的行為？
《大氣污染防治法》規(guī)定諸多要求政府采取措施降低大區(qū)污染的舉措，但措施必須要合法其中該法第五十條規(guī)定：“國家倡導(dǎo)低碳、環(huán)保出行，根據(jù)城市規(guī)劃合理控制燃油機(jī)動(dòng)車保有量，大力發(fā)展城市公共交通，提高公共交通出行比例。城市人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)并改善城市交通管理，優(yōu)化道路設(shè)置，保障人行道和非機(jī)動(dòng)車道的連續(xù)暢通?！?/div>
限行屬于對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使做出的限制，屬于行政強(qiáng)制措施。根據(jù)行政強(qiáng)制法規(guī)定，只有地方性法規(guī)，即省級、省會城市和計(jì)劃單列市的人大或人大常委會才有權(quán)做出，而規(guī)章沒有這樣的權(quán)利。對于政府做出的不合法、不適當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件，上級政府有權(quán)予以撤銷或改變。做出決定的政府也可以自我改正和撤銷。
我在這里已經(jīng)不想再從國家有關(guān)法律的角度贅述了。一切都很清楚，一個(gè)地級市的環(huán)境保護(hù)部門和交警部門是沒有權(quán)利做出限行令的。
三、銀川單雙號限行背后：并沒有體現(xiàn)出公共利益對私人利益的補(bǔ)償
任何一個(gè)社會，對于個(gè)體利益的不尊重就會導(dǎo)致更多個(gè)體的背叛。民主不僅包括少數(shù)服從多數(shù)的決策導(dǎo)向，而且還應(yīng)當(dāng)充分尊重少數(shù)人的利益，尤其應(yīng)當(dāng)重視那些為了公共利益的實(shí)現(xiàn)而其私權(quán)受到限制的權(quán)利主體。如果漠視私人利益的存在，公共利益就可能衍化成為對少數(shù)人暴政的工具。針對國家對所有權(quán)的限制，“各國幾乎無一例外地將征收或具有征收效果的干預(yù)列為所有權(quán)人“特別犧牲”的情形，并規(guī)定相應(yīng)的 救濟(jì)?！?
單雙號限行這一行政措施實(shí)際上就是禁止車主在限行的時(shí)段和路段行使自己對于其汽車的使用權(quán)。這實(shí)質(zhì)上是對車主物權(quán)上的一種限制，是車主基于公共利益而額外承擔(dān)的一種財(cái)產(chǎn)上的不利益，應(yīng)納入一種廣義征用的范疇。對征收或征用，我國法律都有相關(guān)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。
“在北京奧運(yùn)單雙號限行中，北京市政府決定對奧運(yùn)會和殘奧會期間停駛的車輛相應(yīng)減征車船稅和養(yǎng)路費(fèi)。據(jù)相關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，由于北京奧運(yùn)期間單雙號限行措施的實(shí)施，北京市交管部門對停駛的車輛相應(yīng)減征了三個(gè)月的車船稅和養(yǎng)路費(fèi)，減征的稅費(fèi)數(shù)額達(dá)13億元。在廣州亞運(yùn)會舉辦期間，廣州市政府也推出了包括十大惠民項(xiàng)目的“亞運(yùn)大禮包”，其中包括向市民發(fā)送感謝信并贈(zèng)送亞運(yùn)相關(guān)紀(jì)念品、亞運(yùn)及亞殘運(yùn)期間增加放假3天、30個(gè)工作日免費(fèi)享受公共交通服務(wù)、免費(fèi)贈(zèng)亞運(yùn)會及亞殘運(yùn)會門票、15萬人免費(fèi)參觀亞運(yùn)主要場館、向特殊群體發(fā)放500元補(bǔ)助等?！睂τ谒綑?quán)利主體的補(bǔ)償，不僅是對公共利益和私人利益的一種平衡，而且也是實(shí)質(zhì)合法性的應(yīng)有之義，亦或者是一種合法性的補(bǔ)貼。這次銀川限行，雖然時(shí)間僅僅一個(gè)月，但我們的政府并沒有出臺相關(guān)的應(yīng)急措施和補(bǔ)貼措施，來體現(xiàn)政府施政管理和服務(wù)行政的人性化理念及質(zhì)量。
隨著現(xiàn)代社會從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治、從管理行政走向服務(wù)行政，形式意義上的合法不再成為合法性的惟一內(nèi)涵，實(shí)質(zhì)合法性的應(yīng)當(dāng)成為法治國家、法治政府不懈追求的目標(biāo)。
四、銀川單雙號限行的背后：沒有體現(xiàn)出公眾參與制度的民主性
國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確指出，要實(shí)現(xiàn)“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時(shí)反映”的目標(biāo)。依法行政的基本要求也包括“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)公平地對待行政管理相對人，不偏私、不歧視；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；當(dāng)行政機(jī)關(guān)可以采取多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免采取損害當(dāng)事人權(quán)益的方式為之”。
“公眾參與是實(shí)現(xiàn)各種利益充分表達(dá)、進(jìn)行富有意義的交流以及協(xié)商的制度過程?！睆倪@個(gè)定義，我們可以看出公眾參與最重要的兩個(gè)環(huán)節(jié)是各種利益的充分表達(dá)和富有意義的交流以及協(xié)商?！肮妳⑴c的核心實(shí)際上是不同利益主體之間民主的協(xié)商。行政過程的民主化主要體現(xiàn)為公眾參與。公眾為行政過程提供多元的、分散化的決策基礎(chǔ)信息與公眾偏好結(jié)構(gòu)?！背浞值挠懻摵驼撟C對于一項(xiàng)行政決策的出臺是必需的。在其各個(gè)環(huán)節(jié)比如議程設(shè)定、方案草案準(zhǔn)備、公眾參與評論，都需要充分的討論和論證，如果建立了充分的公眾參與，合理考慮公眾的利益訴求，政府所制定的政策就會有更加堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)，也才會真正地實(shí)現(xiàn)公共利益。表面上看，沒有民主參與程序的政策制定與加入民主參與程序的政策制定相比，也許節(jié)省了時(shí)間，提高了效率。但卻可能在方案在出臺后遭到很多關(guān)于民主性和正當(dāng)程序的質(zhì)疑，這樣決策者又不得不采取一系列彌補(bǔ)性的彈性化措施，反而破壞了行政決策的安定性，破壞了政府的公信力和決策的權(quán)威性。
“單雙號限行措施涉及到政府、有車族、無車族、汽車廠商等多個(gè)利益主體。在參與式行政決策的模式之下，公共利益實(shí)際上是多元利益的合成?！边@就要求行政機(jī)關(guān)在措施的制定和實(shí)施過程中，要充分聽取來自社會群眾和利益相關(guān)者的意見。而這次銀川單雙號限行來之突然，令廣大群眾防不勝防。有網(wǎng)友指出：
1.按照16年的《大氣污染條例》二級應(yīng)急響應(yīng)19、28、37、46、50限行，一級應(yīng)急響應(yīng)分單雙號限行；所以，現(xiàn)在是還沒到標(biāo)準(zhǔn)就先限行了，那這個(gè)條例還是否有效，有關(guān)部門是否存在行政違規(guī)行為；2.限行與否有沒有通過會議討論，是否要對大家進(jìn)行公示，提前多久公示，是否在會議時(shí)征求公交，出租車，市民等的意見建議；3.對于限行出現(xiàn)的保障問題是否有應(yīng)急預(yù)案，如果12月限行后，大氣污染依舊嚴(yán)重，是否繼續(xù)限行，是否會考慮找到污染大氣的其他原因及解決辦法，以及后期的長效機(jī)制的建立；4.限行時(shí)哪些行為算違反限行交通法規(guī)，有無具體案例及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；5.最近因限氣，很多出租車夜間就不再出門載客，公交車可以解決白天的出行問題，夜間的出行問題要如何解決？
這些問題，不能不說群眾的意見來自于公共資源管理與社會問題摩擦和碰撞后所衍生出來的現(xiàn)實(shí)問題。
毋庸諱言，行政機(jī)關(guān)在做出重大決策時(shí)，應(yīng)通過座談會、協(xié)商會、聽證會等多種形式的參與方式保障公民的意見能夠得到順利表達(dá)，使受行政權(quán)力影響的利害關(guān)系人參與到行政權(quán)力的運(yùn)作過程之中。這不僅是參與行政決策模式的要求，也是行政程序正當(dāng)原則項(xiàng)下的行政參與原則的應(yīng)有之義。
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