勞動人事法苑：關于加班工資能否計入計算經(jīng)濟補償月工資基數(shù)，各地并沒有一個標準答案，成文的意見諸如上海市高院《民事法律適用問答》也僅僅代表上海高院的個別理解，即便在上海亦并無普遍約束力。所以，在更權威層次的規(guī)范出臺之前，這實際上是一個仲裁員或者法官自由裁量的空間所在。下文即代表了各地裁判口徑之一，言簡意賅，無忸怩作態(tài)毫無意義之論述，是為推薦。
加班費能否計入經(jīng)濟補償
案情簡介：
職工老劉在長沙某公司工作了十年，因為某些原因被單位辭退。老劉不服啊，果斷申請勞動仲裁，要求確認單位違法解雇并支付違法辭退的賠償。在庭審過程中，單位的律師與老劉展開了激烈的爭辯。雙方爭論的焦點在于老劉的加班費能否計入賠償基數(shù)。
根據(jù)我國法律規(guī)定，違法解除勞動合同的賠償，其數(shù)額就是經(jīng)濟補償?shù)膬杀?。因此該問題的實質(zhì)就在于加班費能否計入經(jīng)濟補償基數(shù)。
法律分析：
作為一個實證派的法律人士，面對這個問題，首先應該看看法條是怎么規(guī)定的。
關于經(jīng)濟補償基數(shù)，最早的法律規(guī)定見《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的第11條：“經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資?！?/span>
而對于上述條款中的“工資”的范圍，按照《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第53條的規(guī)定：“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給予本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。”
另根據(jù)家統(tǒng)計局《關于工資組成部分的規(guī)定》第四條：“工資總額由下列六個部分組成（1）計時工資；（2）計件工資；（3）獎金；（4）津貼和補貼；（5）加班加點工資；（6）特殊情況下支付的工資。
又，根據(jù)根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定：勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。
由此可見，加班工資應當計入經(jīng)濟補償基數(shù)應當是沒有疑義的。
那么，為什么會有人認為加班工資不應當計入經(jīng)濟補償基數(shù)呢？
這是因為上海市高院在《民事法律適用問答》（2013年第一期）中明確了執(zhí)行口徑：“計算經(jīng)濟補償金基數(shù)時不應將加班工資包含在內(nèi)?！鄙虾８咴赫J為，經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除終止勞動合同后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。
值得注意的是，因為我國并非采用判例型司法體系，因此，上海高院的裁判口徑并不能對其他地區(qū)法院的裁判產(chǎn)生約束力。文/朱丹
