建設(shè)工程實務(wù)問答系列文章，由應(yīng)旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設(shè)工程實務(wù)中的常見問題。文章涉及建設(shè)工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領(lǐng)域。由于篇幅較長，將分為十一次發(fā)表，敬請期待！
第五節(jié) 工程優(yōu)先權(quán)
1.建筑企業(yè)行使工程優(yōu)先權(quán)常見困難有哪些？
⑴合同約定先天不足。很多合同約定工程款支付期晚于竣工之日起算6個月。
如《建設(shè)工程施工合同》約定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算資料后9個月內(nèi)完成審價工作。待到?jīng)Q算審價完成時，已超過了《最高法院優(yōu)先權(quán)解釋》所規(guī)定的實際竣工之日（或約定竣工之日）起算6個月。
又如《建設(shè)工程施工合同》約定，工程保修金在竣工2年期滿退還50%，竣工5年期滿退還50%。該保修金約定無法行使優(yōu)先權(quán)。
⑵發(fā)包人常要求承包人放棄優(yōu)先權(quán)。發(fā)包人向銀行貸款，銀行為控制其風(fēng)險，會讓發(fā)包人提供承包人放棄工程優(yōu)先權(quán)的承諾書。
⑶優(yōu)先權(quán)行使方式過于單一。法定行使方式包括雙方協(xié)商折價；直接申請法院拍賣；訴訟程序確認(rèn)優(yōu)先權(quán)；申請參與分配。但是，對于訴訟以外的方式具體操作卻找不到具體規(guī)定；而訴訟方式成本高、期限長，令承包人很是糾結(jié)。
⑷優(yōu)先權(quán)行使存在眾多現(xiàn)實困境。如行使對象僅限于建筑物，但不及于所附土地使用權(quán)；又如經(jīng)濟適用房等公益性工程不享有工程優(yōu)先權(quán)。
2.建筑企業(yè)如何從法務(wù)管理角度保障優(yōu)先權(quán)行使？
⑴不輕易放棄優(yōu)先權(quán)。建筑企業(yè)審時度勢后，確需放棄優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)提出相應(yīng)交易條件。
①由銀行負(fù)責(zé)對貸款用途予以監(jiān)管，用于指定工程；
②要求發(fā)包人提供有效擔(dān)保；
③將原合同約定付款節(jié)點提前；
④讓發(fā)包人就未簽字的聯(lián)系單等出具書面確認(rèn)意見；
⑤由發(fā)包人承諾審價期限及逾期審價視為認(rèn)可的條款；
⑹發(fā)包人就材料補差、人工補差出具書面意見。
⑵規(guī)范起草承諾書。承包人放棄優(yōu)先權(quán)的承諾書內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。
①明確承諾書意思表示的對象，如“浙江XX公司承諾對招商銀行放棄工程優(yōu)先權(quán)?！?/p>
②明確承諾放棄金額，如“浙江XX公司承諾在1000萬元范圍對招商銀行放棄工程優(yōu)先權(quán)?！?/p>
③明確放棄優(yōu)先權(quán)所針對具體債款。如“2016年1月1日，發(fā)包人以XX工程優(yōu)先抵押，向招商銀行取得1000萬元貨款。對此，承包人浙江XX公司在1000萬元范圍內(nèi)，對招商銀行就該抵押工程放棄工程優(yōu)先權(quán)”。
④明確放棄優(yōu)先權(quán)的前提。如“發(fā)包人在2017年12月10日之前付清工程價款2000萬元的前提下，承包人浙江XX公司在1000萬元范圍內(nèi)，對招商銀行就該抵押工程放棄工程優(yōu)先權(quán)”。
⑶催告與訴訟并重。建筑企業(yè)應(yīng)在竣工驗收6個月內(nèi)書面催告，要求發(fā)包人及時支付工程價款并主張工程優(yōu)先權(quán)。當(dāng)前司法實踐中，對于僅以書面催告方式能否構(gòu)成有效行使存在爭議，承包人保守起見，應(yīng)當(dāng)在竣工6個月內(nèi)提出訴訟，并主張工程優(yōu)先權(quán)。
3.通過以物抵債方式獲得工程所有權(quán)的第三人，可否對抗工程價款優(yōu)先權(quán)？
我們認(rèn)為，即使第三人通過以物抵債方式獲得工程所有權(quán)，也不能對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。具體理由：
⑴從立法宗旨看，為實現(xiàn)建設(shè)工程價款目的，《最高法院優(yōu)先權(quán)批復(fù)》第1條明確，承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。試想，如果建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓，優(yōu)先權(quán)就喪失，那么工程很容易在承包人不知情情況下過戶到抵押權(quán)人名下，最終承包人優(yōu)先權(quán)目的被落空。所以以物抵債的債權(quán)人即便獲得工程所有權(quán)，也不能對抗工程優(yōu)先權(quán)。
⑵既然《合同法》第286條規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)，那么發(fā)包人的債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)通知該相關(guān)可能存著工程優(yōu)先權(quán)。這時，債權(quán)人完全可要求發(fā)包人出具承包人開具的工程價款結(jié)清證明。所以，承包人工程優(yōu)先權(quán)的主體可以及于第三人，通過以物抵債方式取得的建設(shè)工程上。
第六節(jié) 項目經(jīng)理、實際施工人
1.什么是項目經(jīng)理？
建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定，“是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。”
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201）第1.1.2.8條規(guī)定，“項目經(jīng)理：是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的項目負(fù)責(zé)人?！?/p>
2.《最高法院施工合同解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人在欠付價款范圍承擔(dān)責(zé)任。那么，該解釋未提及的轉(zhuǎn)包人（違法分包方）對實際施工人訴請承擔(dān)何種責(zé)任？
《最高法院施工合同解釋》第26條規(guī)定，實際施工人可以向發(fā)包方、轉(zhuǎn)包人（違法分包人）主張工程款，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定并未規(guī)定轉(zhuǎn)包人（違法分包人）是否應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)包人（違法分包人）只在欠付價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；如果轉(zhuǎn)包人（非法分包人）已經(jīng)足額墊付工程款的，無需再承擔(dān)支付工程款的責(zé)任?！緟⒖及咐?015）民申字第3268號，合議庭：閆燕等】
當(dāng)然律師在辦理具體案件時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注并受案法院的具體規(guī)定。如江蘇高院相關(guān)司法審判意見就是持有不同觀點?！督K高院施工合同解答》第23條第2款規(guī)定，“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撘?guī)定加重了轉(zhuǎn)包人（違法分包人）的法律責(zé)任，有悖公平原則。
3.實際施工人對外材料欠款責(zé)任的常見裁判思路有哪幾種？
實際施工人在工程施工中常常拖欠一些材料款、租賃費用等。對于該種欠款到底應(yīng)由誰承擔(dān)，實務(wù)中有幾種裁判觀點：
⑴實際施工人承擔(dān)付款責(zé)任，工程承包人（即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人）不承擔(dān)付款責(zé)任。其法理依據(jù)是合同相對性原則，即材料供應(yīng)商買賣合同關(guān)系的相對人就是實際施工人，所以材料商應(yīng)向?qū)嶋H施工人追償。
⑵實際施工人不承擔(dān)付款責(zé)任，工程承包人（即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人）承擔(dān)付款責(zé)任。其理由為供應(yīng)商的材料確實用于工程承包人所承建工程，承包人取得承包權(quán)有未轉(zhuǎn)包或違法分包，均為承包人內(nèi)部經(jīng)營事項，與供應(yīng)商無關(guān)。
⑶實際施工人承擔(dān)付款責(zé)任，工程承包人（即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人）承擔(dān)連帶責(zé)任。實際施工人取得工程實際承包資格，其工程盈虧由其最終承擔(dān)，故實際施工人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任；至于承包人（即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人）因其是訴爭工程承包人，且材料實際用于其承包工程，所以承包人應(yīng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
⑷實際施工人承擔(dān)付款責(zé)任，工程承包人（即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人）承擔(dān)補充責(zé)任，基本原理同第⑶條。
4.《最高法院施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定實際施工人可以起訴發(fā)包人會否產(chǎn)生負(fù)面效益？
我們認(rèn)為，《最高法院施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定實際施工人可以起訴發(fā)包人，從制度上突破了合同相對性，有利于解決工程款拖欠問題，從而解決農(nóng)民工工資拖欠問題。但是，也帶來了一定的副作用、不良影響。作為轉(zhuǎn)包、非法分包合同的實際施工人擁有直接起訴發(fā)包人的特權(quán)，而合法分包的施工人卻不能直接起訴發(fā)包人，這種不公平對待，在客觀上鼓勵施工人不遵守法律、法規(guī)規(guī)定的不良后果。
5.實際施工人請求支付無效合同約定的進(jìn)度獎勵金，是否應(yīng)予支持？
我們認(rèn)為，無效施工合同約定的工程進(jìn)度獎勵金條款是無效的，當(dāng)事人請求支付此工程進(jìn)度獎勵金，不予支持。具體理由：
①合同無效，則合同約定的主要條款，實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)一同無效；
②如果認(rèn)定工程進(jìn)度獎條款有效，不利于建筑市場的規(guī)范，不符合立法精神。
③進(jìn)度獎不屬于據(jù)實結(jié)算的基礎(chǔ)范圍，不具有彌補損失的功效。
6.實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）明確約定，以非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人之間的結(jié)算價款為雙方結(jié)算依據(jù)，那么實際施工人可否撤開上述約定，直接要求法院據(jù)實進(jìn)行司法鑒定？
在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉(zhuǎn)包或違法分包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果明顯損害了其合法權(quán)益，可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證對工程價款進(jìn)行鑒定，并將鑒定結(jié)論作為實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的結(jié)算依據(jù)。否則，一般應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的約定。
7.被掛靠單位未經(jīng)掛靠施工人同意，擅自與發(fā)包人進(jìn)行工程價款結(jié)算，掛靠人可否不認(rèn)可，而直接起訴被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任？
在這種情況下，如果掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結(jié)算有具體約定的，按照雙方約定處理；如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發(fā)包人之間的結(jié)算明顯損害其合法權(quán)益的，應(yīng)對工程造價依據(jù)合同進(jìn)行鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論判令被掛靠單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
8.實際施工人可否依據(jù)承包人的仲裁條款向發(fā)包人提起仲裁請求？
我們認(rèn)為，實際施工人不得依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的仲裁條款向發(fā)包人提出仲裁請求。
《最高法院施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人在一定條件下可向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定僅是特定時期為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度設(shè)計，并不等同于代位權(quán)訴訟，不具代位請求的性質(zhì)。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單理解為對承包人權(quán)利的承受，故實際施工人無權(quán)依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的仲裁條款來提出仲裁請求。
參考案例：2014民申字第1575號民事裁定書【榮盛（蚌埠）置業(yè)有限公司與王修虎、合肥市華星建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛】
編排/吳瑜
責(zé)編/孫亞超
