撰文 孫渝 律師
（續(xù)上篇）
為了延續(xù)富勒的游戲，薩伯虛構(gòu)了一個(gè)漏網(wǎng)者：當(dāng)年，他與四個(gè)探險(xiǎn)者一起結(jié)束了威特莫爾的生命，就在洞穴被鑿穿的頭一天，他神秘地消失了，對此，四名被告人在庭審中保持了緘默。公元4350年，此君落網(wǎng)，案子照舊上訴至紐國聯(lián)邦最高法院，此番，粉墨登場的共有九名大法官，以新案為引子，說的還是舊案。
首席大法官伯納姆認(rèn)為，本案在法律上和道德上都顯得非常簡單，依法當(dāng)誅，依理當(dāng)赦，惟法官所秉持的，是法律而非道德，法律無關(guān)同情。對律師提出的緊急避險(xiǎn)之辯，他深以為謬，因?yàn)橹T被告人并未面臨十萬火急的情形；而且，他們有義務(wù)嘗試任何未臻殘酷的權(quán)宜之計(jì)，譬如，靜待一個(gè)人餓死然后吃掉他，又或，先吃掉自己的手指、腳趾、耳垂，這些“零食”能幫助他們活到獲救之時(shí)，或至少等到真正的緊急避難時(shí)點(diǎn)。
值得注意的是，在付諸抽簽之前，威特莫爾已經(jīng)反悔，理由是還可以嘗試再等待一周，抽簽并非十分必要。此一理由削弱了緊急避難的前提，或至少削弱了抽簽程序的公正性，致諸被告人的行為失之正當(dāng)。
而在斯普林漢姆法官看來，本案并非如伯納姆法官所指的那么“簡單”，正相反，本案非常疑難。緊急避難內(nèi)在的法律原則是，一旦避難的理由成立，則“殺人”便成了沒有犯罪意圖的正當(dāng)行為。本案中，沒有人能夠精確計(jì)算出采取緊急避難行為的準(zhǔn)確時(shí)點(diǎn)，威特莫爾提出“再等待一周”，但諸被告人能否再餓上一周卻無從印證。同樣，選擇自食手指或腳趾究竟預(yù)后如何，缺乏先前經(jīng)驗(yàn)的支撐，諸被告人亦無準(zhǔn)確的認(rèn)知。因此，在面臨餓死的情形下，選擇“殺人”不僅是合理的，也是當(dāng)時(shí)求生的唯一路徑。至于說到威特莫爾的反悔，并因此探討生死契約的效力，則有偏題之嫌。刑法上緊急避難的成立與否，無關(guān)被害人的意志，也無關(guān)所謂的契約，“殺人”者的心理狀態(tài)才是決定性的。也正是基于此，諸被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
塔利法官支持并深化了斯普林漢姆法官的想法。在他看來，一命換多命是一項(xiàng)劃算的“交易”，選擇“殺人”好過等待自然死亡——在六名探險(xiǎn)者體質(zhì)大致相當(dāng)?shù)那闆r下，等待一人先死去的幻想無異于癡人說夢。因此，認(rèn)定緊急避難不僅是仁慈的，而且是公正的。
海倫法官的觀點(diǎn)更是直截了當(dāng)：被告人是基于緊急避難而“殺人”的，因此應(yīng)當(dāng)被判無罪。對于極度饑餓和達(dá)到緊急避難極點(diǎn)的當(dāng)前和未來的紐卡斯國的探險(xiǎn)者們來說，先前的那一份判決和死刑會(huì)給他們施加影響，阻止他們“殺人”嗎？顯然不會(huì)，遇到同樣的情形，他們還會(huì)這樣做。被推到緊急避難極點(diǎn)的意思就是，人們可以“殺掉”其他人以自救，這不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>
特郎派特法官引用了蘇格拉底說過的一句話：“忍受不正義好過實(shí)施不正義”。在他看來，貌似平等的抽簽，掩蓋的目的卻是為了贏家的利益殺掉輸家，本質(zhì)是用扭曲的平等來正當(dāng)化不平等。在緊急避難的幌子下，居然有人認(rèn)為殺掉一個(gè)人去挽救五個(gè)生命是一項(xiàng)“劃算的交易”，根據(jù)這種冷血的算術(shù)，為了一百萬人殺掉九十九萬人也是劃算的嗎？在法律看來，每個(gè)生命都具有平等的價(jià)值，正義要求我們面對死亡——盡管這很難——而不是去殺人?；诖?，被告人必須為他們的野蠻行為付出代價(jià)。
戈德法官支持特朗派特的觀點(diǎn)，他強(qiáng)調(diào)：被害人撤回同意的行為不容忽視——盡管被害人并不否認(rèn)抽簽本身的公平性，但他的臨時(shí)變卦，表明他不再愿意參與這個(gè)殺人游戲，這使得諸被告人后來的行為喪失了意思自治的基礎(chǔ)；而之前他們之所以反復(fù)商議游戲規(guī)則，表明是以尊重每個(gè)人的意愿為前提的。此外，作為成年人，他們將自己置身于隨時(shí)可能遭遇山崩的險(xiǎn)境本身就有過錯(cuò)，這種過錯(cuò)導(dǎo)致他們不應(yīng)當(dāng)享有緊急避難的法律權(quán)利。因此，被告人已經(jīng)構(gòu)成犯罪。
弗蘭克法官語出驚人：如果在場的話，我會(huì)加入抽簽；如果我贏了，我會(huì)出力殺掉那個(gè)輸?shù)舻娜?，并且也?huì)吃掉屬于我的那一份。我無法譴責(zé)——更不要說處死——一個(gè)做了我也會(huì)做的事情的人。我無意用法律的外衣來掩蓋我在處理本案時(shí)起主導(dǎo)作用的激情，在我的法官生涯中，我第一次感到有必要拋棄司法客觀性的面具，依靠無任何矯飾的自我意見來斷案。我贊成宣告無罪。
雷肯法官認(rèn)為，如果刑法的首要社會(huì)功能是保護(hù)公民免受犯罪侵害，那對心理免責(zé)事由的繼續(xù)認(rèn)可則會(huì)妨礙這一功能的實(shí)現(xiàn)。緊急避難被視作沒有犯罪意圖的行為，因此成為一個(gè)免責(zé)事由；然而不可否認(rèn)的是，它同樣妨礙了刑法功能的實(shí)現(xiàn)。慣常的規(guī)則是，如果被告人實(shí)施了一個(gè)被禁止的行為，但同時(shí)缺乏一種可懲罰的心理狀態(tài)，法官會(huì)判其無罪，誰能說這樣的判決，沒有損害刑法的功能呢？因此，立法上廢除免責(zé)事由，有助于減少犯罪。當(dāng)然，在廢除之前，我仍然認(rèn)為本案被告人并非出于緊急避難而殺人，因此有罪。
最后登場的邦德法官，顯然是“九頭鳥”中最糾結(jié)的人，他一開口便聲明回避，但這并未影響他發(fā)言的興趣。在他看來，這是一樁疑難案。法條如此簡單，爭論卻如此激烈，可見歧議源自理念而非語詞。如果在語言上把這起殺人行為稱為“故意”或者“非故意”都同樣忠于事實(shí)的話，那么這表明，我們不能再指望從“故意”這個(gè)詞當(dāng)中獲得下判決的什么指引了。既然立法者不可能用一張法律之網(wǎng)將復(fù)雜多樣的生活盡數(shù)囊括其中，那么，賦予法官自由裁量權(quán)，便應(yīng)當(dāng)成為這個(gè)國家的不二選擇，即使法律因此有被僭越的風(fēng)險(xiǎn)，也比面對疑難案件束手無策要好得多。
十四華章，一襲硝煙。大法官們收工了，而我有興趣說幾句。
顯而易見，紐國立法上的簡約刻板，為法官們帶來了困擾——絕對確定刑的弊端，在本案中顯露無遺，這讓那些既主張判罪又心存惻隱的法官無計(jì)可施。平心而論，絕對確定和相對確定的法定刑各有利弊，與之關(guān)聯(lián)的是法官自由裁量權(quán)的利弊——相對裁量權(quán)的捉襟見肘，那種太過自由的裁量更加令人擔(dān)憂，在這方面，罪刑擅斷時(shí)代給我們留下了太多慘痛的教訓(xùn)。因此，困窘于個(gè)案而尋求改變立法，似有因噎廢食之嫌，更有遠(yuǎn)水難解近渴之虞。
面對本案，大多數(shù)法官都難逃情感的糾葛，在貌似公事公辦的專業(yè)論證中，充斥著人性的掙扎。唐丁法官和邦德法官的知難而退，表明法官的內(nèi)心并非鐵板一塊，可以像做數(shù)學(xué)題一樣輕松斷案。撇開情感和道德不論，從純粹的專業(yè)角度看，本案的確存在謀殺罪與緊急避難之爭——在我看來，這也是唯一靠譜的罪與非罪的博弈。
生死契約因悖于公序良俗，自始無效，因此，研究被害人的態(tài)度無助于罪與非罪的甄別。但此一契約產(chǎn)生的初衷，是舍少保多，從權(quán)益的量化上看，可解讀為“舍小保大”，這也是諸被告人在實(shí)施行為時(shí)秉承的主觀意圖，究其結(jié)果，也的確達(dá)到了這樣的目的——五個(gè)人活下來了。
接下來，必須回答兩個(gè)關(guān)鍵問題：避難是否別無他途，干掉威特莫爾是否刻不容緩？伯納姆法官以其超凡的想象力，為諸被告人設(shè)定了先吃手指、腳趾或耳垂的義務(wù)，但他并未證明身處洞穴的諸君在事實(shí)上也具備這樣的想象力，當(dāng)然更沒有說明靠這些“零食”能夠活下去以及活多久的科學(xué)依據(jù)。至于“再等待一周”，又或“等待一個(gè)人先死去然后再吃掉他”之類的設(shè)想，實(shí)乃飽漢對餓漢的苛求——設(shè)身處地想一想，諸被告人已經(jīng)餓了二十余日，一息尚存，誰能預(yù)知自己還能活過幾時(shí)？因此，選擇暴力，實(shí)屬不得已，而且迫在眉睫。
在倫理上，任何基于自保而實(shí)施的緊急避難行為都是不道德的，但法律認(rèn)可這樣的不道德，并排除了它的社會(huì)危害性。是故，諸被告人的行為已然不具有犯罪的本質(zhì)特征。
