▍文 杜開林
▍來源 《刑事審判參考》 總第97集
▍作者單位 南通市中級人民法院
一、基本案情
被告人王志余，男，1952年9月26日出生，個體經(jīng)營戶。2012年6月8日因涉嫌犯介紹、容留賣淫罪被逮捕。
被告人秦群英（系被告人王志余之妻），女；1968年10月29日出生。2012年6月8日因涉嫌犯容留賣淫罪被逮捕。
江蘇省海安縣人民檢察院以被告人王志余犯介紹、容留賣淫罪，被告人秦群英犯容留賣淫罪，向海安縣人民法院提起公訴。其中，起訴時指控王志余介紹、容留2名賣淫女在其經(jīng)營的浴室內(nèi)向19名嫖客賣淫22次，秦群英參與其中15次容留賣淫。
被告人王志余辯稱，其知道賣淫女在浴室內(nèi)賣淫，但指控的次數(shù)偏多。其辯護人提出，本案涉及的治安行政處罰中對當事人的詢問筆錄，不應直接作為刑事訴訟中的證人證言使用；公安機關已對王志余進行了行政處罰，不應再追究其刑事責任；王志余容留賣淫，未達到“情節(jié)嚴重”的程度。
海安縣人民法院經(jīng)審理查明：被告人王志余、秦群英夫婦共同經(jīng)營海安縣曲塘鎮(zhèn)白塘浴室。王志余、秦群英明知周某宜、周某菊系賣淫人員，仍于2012年1月至3月間容留二人在該浴室內(nèi)向張某、于某、孫某等9名嫖娼人員賣淫9次。賣淫時，由賣淫女直接向嫖娼人員收取嫖資，然后按約定比例與二被告人分成，王志余共從中獲利160元。其中，王志余參與全部作案，秦群英參與作案2起。同年3月6日，公安機關查明周某宜、周某菊有賣淫行為。經(jīng)進一步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)王志余、秦群英涉嫌介紹、容留賣淫，遂于同年5月將該案作為刑事案件立案偵查。公安機關共查獲19名嫖娼人員，對相關人員按照治安處罰法規(guī)定的程序制作了詢問筆錄，后對其中9名嫖娼人員和2名賣淫女按照刑事訴訟法規(guī)定的程序重新收集證言。
海安縣人民法院認為，被告人王志余單獨或者伙同被告人秦群英在經(jīng)營的浴室內(nèi)容留賣淫女從事賣淫活動，二人的行為均構成容留賣淫罪。公安機關在查處賣淫嫖娼活動中形成的言詞證據(jù)可以作為行政處罰的依據(jù)，但不得直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。本案審理過程中，公訴機關提供了偵查機關對張某、于某、孫某等9人的詢問筆錄，上述筆錄與證人周某菊、周某宜的證言和二被告人的供述能夠相互印證，充分證實‘王志余容留賣淫女在其經(jīng)營的浴室內(nèi)賣淫9次，秦群英容留上述賣淫女賣淫2次。對公訴機關指控的其他容留賣淫事實不予認定。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條之規(guī)定，海安縣人民法院判決如下：
1．被告人王志余犯容留賣淫罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬元。
2．被告人秦群英犯容留賣淫罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣三千元。
一審宣判后，海安縣人民檢察院提出抗訴認為，公安機關查辦治安案件時所作詢問的內(nèi)容、程序與刑事訴訟中的詢問一致，指控的被告人王志余、秦群英容留周某宜、周某菊賣淫的事實，已由行政處罰決定書確認，相關賣淫嫖娼人員均無異議。起訴書據(jù)此指控王志余、秦群英分別介紹、容留賣淫22人次和15人次并無不當。一審判決對指控的大部分事實不予認定，屬于認定事實錯誤，并導致量刑明顯不當。南通市人民檢察院對上述抗訴意見予以支持。
二審庭審中，檢察員當庭提供了公安機關于二審期間補充制作的孫某等3名嫖娼人員的詢問筆錄，并說明其余7名嫖娼人員的證言無法及時收集。南通市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人王志余單獨或者伙同被告人秦群英在經(jīng)營的浴室內(nèi)容留賣淫女從事賣淫活動，二被告人的行為均構成容留賣淫罪。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款以及《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第六十三條、第六十五條第一款的規(guī)定，在刑事訴訟中除物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等客觀性較強的證據(jù)材料外，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的言詞類證據(jù)材料應當由偵查機關重新收集、調(diào)取，不可直接作為證據(jù)使用，對重新收集、調(diào)取的言詞證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序合法的，可以作為定案的根據(jù)。故抗訴機關的抗訴意見不能成立，不予采納。一審法院認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，量刑適當。據(jù)此，南通市中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
1．行政執(zhí)法過程中收集的言詞證據(jù)材料是否可以直接作為刑事訴訟中的證據(jù)使用？
2．重新收集的言詞證據(jù)作為刑事定案證據(jù)使用是否在提取、查實程序上具有特殊要求？
三、裁判理由
（一）行政執(zhí)法中收集的言詞證據(jù)，只有經(jīng)過偵查機關依法重新取證的才具有刑事證據(jù)資格
對行政執(zhí)法中收集的證據(jù)在刑事訴訟中是否采信、如何采信，1996年修訂的刑事訴訟法并未作出規(guī)定。從現(xiàn)行刑事訴訟理念出發(fā)，刑事訴訟中據(jù)以定案的證據(jù)必須系具有偵查權的主體依照刑事訴訟法的規(guī)定收集、調(diào)取、制作，并經(jīng)庭審質(zhì)證才可以作為證據(jù)使用。而行政執(zhí)法機關并非法定的刑事偵查主體，故嚴格按照上述理念，無論是行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等客觀性證據(jù)，還是證人證言、當事人陳述等主觀性證據(jù)，均應在進入刑事訴訟程序后由偵查機關重新收集。然而，從實際情況出發(fā)，特別是從主觀性證據(jù)和客觀性證據(jù)的形成過程分析，主觀性證據(jù)系在取證時臨時生成，其內(nèi)容受取證程序的影響較大；而客觀性證據(jù)在取證前業(yè)已存在，其內(nèi)容受取證程序的影響較小。為提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，允許在行政執(zhí)法程序中收集的客觀性證據(jù)經(jīng)一定程序轉化為刑事證據(jù)是可行的、必要的。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年聯(lián)合下發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》首次對行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取的證據(jù)在刑事訴訟中的效力問題作出規(guī)定，根據(jù)證據(jù)的性質(zhì)區(qū)分為兩種情形：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作?！毙淌略V訟法第五十二條第二款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！憋@然，被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)未被規(guī)定在內(nèi)，行政執(zhí)法機關收集的言詞證據(jù)不具有刑事訴訟證據(jù)資格。
言詞證據(jù)具有較強的主觀性，容易發(fā)生變化，對行政機關依據(jù)行政法律法規(guī)取證的程序要求明顯不如刑事訴訟嚴格。根據(jù)刑事訴訟法有關規(guī)定，證人有意作偽證或者隱匿罪證，嚴重的可以偽證罪追究刑事責任；采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；法庭審理過程中，當事人有權申請證人出庭作證；證人受到打擊報復的，可以請求司法機關予以保護，甚至可以打擊報復證人罪追究相關行為人的刑事責任。上述規(guī)定賦予證人的刑事訴訟權利、義務，在行政執(zhí)法程序中并不能完全體現(xiàn)出來。即使同一個證人在不同的程序中證明同一件事，因其作證時具有不同的權利義務，敘述事實時可能會有所取舍。在刑事訴訟中對證人證言進行重新收集，讓證人在更為嚴格的刑事訴訟權利、義務背景下敘述事實，能夠保證其證言具有較強的可信性，也更有利于查明案件事實，保障當事人的權利。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十四條第三款規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！痹摽钜?guī)定亦體現(xiàn)了這一精神，即刑事訴訟中的言詞證據(jù)原則上應當重新收集特殊情況下也可以進行適當形式轉換，但必須有其他證據(jù)相互印證。公安機關查辦賣淫嫖娼等行政違法案件時，發(fā)現(xiàn)有犯罪線索的，在刑事立案后，對行政執(zhí)法中收集的言詞證據(jù)，認為確有必要作為刑事證據(jù)使用的應當由偵查人員依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定在告知權利與義務、相關法律后果后，向證人、當事人重新取證。不能因其職權的雙重性，混淆行政處罰與刑事訴訟程序，任意轉換不同程序進行執(zhí)法。未經(jīng)重新收集、制作的言詞證據(jù)，不能作為刑事訴訟證據(jù)使用。故本案檢察機關所提應當以行政執(zhí)法過程中獲取的證據(jù)認定被告人王志余、秦群英容留賣淫22次、涉及嫖娼人員19人的抗訴意見不能成立。
（二）重新收集的言詞證據(jù)，不能依照治安處罰法的規(guī)定程序提取，且需經(jīng)庭審質(zhì)證、查證屬實方可作為刑事定案證據(jù)使用
《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第六十三條規(guī)定：”證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外?！北景敢粚徶校瑱z察機關僅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人員及2名賣淫女的證言用以質(zhì)證，對其余10名嫖娼人員的取證情況未予說明。二審中，檢察員又向法庭提供了重新收集的3名嫖娼人員的證言用以質(zhì)證，對未能向其余7名嫖娼人員取證的原因作了說明。在案證據(jù)材料顯示，公安機關在刑事立案后，對該10名嫖娼人員仍然是依照治安處罰法的相關程序收集、制作筆錄，取證程序不符合刑事訴訟法的規(guī)定。同時，這些言詞證據(jù)材料提及的嫖資數(shù)額等內(nèi)容與賣淫女證實賣淫一次收取100元嫖資等內(nèi)容并不能完全印證，部分筆錄記載的詢問人與簽名人不一致，同一辦案人員既參與行政執(zhí)法調(diào)查又參與刑事偵查，有先人為主之嫌。一審法院充分考慮上述證據(jù)材料的程序瑕疵以及與其他證據(jù)間的矛盾，經(jīng)庭審質(zhì)證后，排除其證據(jù)資格并無不當。二審中，檢察員提交的3名嫖娼人員的證言材料僅證實其3人在白塘浴室有過嫖娟行為，不能證明王志余、秦群英明知并容留其3人嫖娼。且王志余、秦群英對該3人的證言亦不予認可，因此不能依據(jù)檢察機關重新提供的3名嫖娼人員的證言，增加認定王志余、秦群英容留賣淫犯罪的次數(shù)。
