“股東各方不得從事?lián)p害本公司利益的活動。未經(jīng)甲方書面同意，乙方不得在中國大陸自營、為他人經(jīng)營或與他人股東與公司同類的業(yè)務，以避免同業(yè)競爭。如乙方不停止該行為，將承擔相應的違約責任?！?這是某公司章程涉及同業(yè)競爭的條款。這種條款是否有效？股東之間如何約定關于同業(yè)競爭的條款？
同業(yè)競爭禁止義務，來自兩種：法定與約定。法定是指法律規(guī)定的同業(yè)競爭義務；約定是指股東之間通過章程或股東協(xié)議進行約定。 股東通過意思自治在法定的范圍之外設立內(nèi)容更加豐富、范圍更加廣闊的股東同業(yè)禁止條款, 這種情況更具現(xiàn)實意義和廣泛使用。股東的同業(yè)禁止義務涉及到民法、公司法等多個法律部門,存在內(nèi)部、外部等多種法律關系,兼具私法、公法的雙重色彩，因此相對復雜，需要專業(yè)人士進行策劃。
通過約定（比如前文的條款）而形成的同業(yè)競爭禁止條款適用合同法、公司法中關于合同、協(xié)議效力的一般規(guī)定。即只要不存在違反法律行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的公司章程或股東協(xié)議的約定的同業(yè)競爭禁止條款即為有效條款,對當事人均有約束力。守約方可以援引條款中的約定向違約方主張違約責任。
一、法定的同業(yè)競爭禁止條款
法定，即法律規(guī)定，而法律作廣義理解。
那么有哪些法律規(guī)定呢？
（一）公司法的相關規(guī)定
《公司法》第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：
……
(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;
……
董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。
《公司法》第六十九條 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。
以上兩個條款規(guī)定的內(nèi)容是競業(yè)禁止，是禁止高管與公司競業(yè)。有學者認為：同業(yè)競爭和競業(yè)禁止是兩個不同的法律概念，同業(yè)競爭規(guī)制的重點是大股東(及其關聯(lián)人)濫用控制權，而競業(yè)禁止規(guī)制的重點是高管濫用信任權(違反對公司的忠實義務)，兩者之間有根本性區(qū)別。兩者是有區(qū)別，但有交叉。競業(yè)禁止，是禁止高管在同行業(yè)里競爭的問題，即禁止的對象是高管。
（二）勞動合同法的相關規(guī)定
《勞動合同法》第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
以上條款是允許用人單位與勞動者簽訂有關競業(yè)限制的協(xié)議。這只是一種指引性條款，并非法定義務。
由上可見，公司法與勞動合同法規(guī)定的內(nèi)容側重于規(guī)制高管與勞動者。
有學者認為，公司法規(guī)定的是競業(yè)禁止，指法律明確規(guī)定，公司的董事、高級管理人員或是合伙企業(yè)的合伙人在任職期間，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于任職單位的商業(yè)機會，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職單位同類的業(yè)務。簡言之，競業(yè)禁止義務是法定義務。而勞動合同法規(guī)定的是競業(yè)限制，指用人單位與勞動者通過合同約定，由用人單位支付給勞動者一定的經(jīng)濟補償，以此限制勞動者在勞動合同終止后的一定期限、范圍和地域內(nèi)不得與用人單位展開同業(yè)競爭。簡言之，競業(yè)限制義務是約定義務。
由此認為競業(yè)禁止與競業(yè)限制有區(qū)別：
1.競業(yè)禁止是法定義務，取決于相關法律的明確規(guī)定；競業(yè)限制是約定義務，取決于合同各方的約定。
2.競業(yè)禁止的對象主要限于公司的董事、高級管理人員和合伙企業(yè)的合伙人；競業(yè)限制的對象為負有保守商業(yè)秘密義務的勞動者，亦可包括公司的董事和高級管理人員。
3.競業(yè)禁止的期限為董事、高級管理人員的任職期限內(nèi)，任職期限屆滿則不再負有法定的競業(yè)禁止義務；競業(yè)限制的期限為勞動合同終止后兩年內(nèi)。
4.競業(yè)禁止不需要用人單位支付補償金；競業(yè)限制則需要用人單位支付補償金，不支付補償金則無法限制勞動者的擇業(yè)權。
（三）關于同業(yè)競爭的法律規(guī)定，更多地體現(xiàn)在上市公司的要求上。主要有以下規(guī)定：
1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第122號）
第四十二條 發(fā)行人應當在招股說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。(“發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求”即《上市招股說明書準則》的第51條)
2、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第123號）
第三十四條 發(fā)行人應當在招股說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。
3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號—招股說明書》（2015年修訂，證監(jiān)公告[2015]32號）
第五十一條 (五)業(yè)務獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。
第五十二條 發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
第五十三條 發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾
4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第28號--創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2015年修訂）》（證監(jiān)會公告[2015]33號）
第四十九條 發(fā)行人應披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的下列基本要求：
（五）業(yè)務獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。
第五十條 發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同或相似業(yè)務的情況。對存在相同或相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
第五十一條 發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。
5、《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號—公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監(jiān)發(fā)[2001]37）
第三十八條 關聯(lián)交易及同業(yè)競爭
（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關聯(lián)方之間存在何種關聯(lián)關系。
（六）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質。
（七）有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（八）發(fā)行人是否對有關關聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。
對于上述規(guī)定，上市公司應該遵守。根據(jù)證券也內(nèi)人士的提示，IPO企業(yè)在同業(yè)競爭方面應注意以下幾點：
1.同業(yè)競爭仍然是IPO紅線；
2.競爭方不限于公司的控股股東、實際控制人，實際控制人的近親屬、直系親屬也在競爭方之列；
3.基于審慎角度出發(fā)，持有股份5%以上的非控股股東應當納入到競爭方核查范圍之內(nèi)；
4.應核查擬上市公司董事、高級管理人員及其直系親屬是否存在競業(yè)禁止情形，如有，也會構成IPO實質性障礙。
而對于有限責任公司或非上市的股份有限公司，則可以參考通過約定的方式規(guī)范相關主體。
二、約定的同業(yè)競爭禁止條款
約定的同業(yè)競爭禁止條款，主要是公司股東之間通過制定或修改公司章程或股東協(xié)議或股東會決議而約定股東的同業(yè)競爭禁止條款。內(nèi)容包括限制的范圍,哪些地域或哪些產(chǎn)品；限制何種方式；限制期限以及違反的后果。
具體如何約定，股東應當根據(jù)公司的發(fā)展進程和目標以及股東自身的發(fā)展之間的關系通過專業(yè)人士進行規(guī)制。
附：上市公司及新三板公司關于同業(yè)競爭的相關規(guī)定
中華人民共和國公司法
第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：
（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；
第二百一十六條 本法下列用語的含義：
（一）高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
（三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。
首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法
第十九條 發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。
首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法
第十六條 發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯(lián)交易。
上市公司治理準則
第二十七條 上市公司業(yè)務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。
公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第１２號--公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告
第三十八條 關聯(lián)交易及同業(yè)競爭
（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份５％以上的關聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關聯(lián)方之間存在何種關聯(lián)關系。
（二）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在重大關聯(lián)交易，如存在，應說明關聯(lián)交易的內(nèi)容、數(shù)量、金額，以及關聯(lián)交易的相對比重。
（三）上述關聯(lián)交易是否公允，是否存在損害發(fā)行人及其他股東利益的情況。
（四）若上述關聯(lián)交易的一方是發(fā)行人股東，還需說明是否已采取必要措施對其他股東的利益進行保護。
（五）發(fā)行人是否在章程及其他內(nèi)部規(guī)定中明確了關聯(lián)交易公允決策的程序。（六）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性
質。
（七）有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（八）發(fā)行人是否對有關關聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。
全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）
第四十八條 本細則下列用語具有如下含義：
（四）高級管理人員：指公司經(jīng)理、副經(jīng)理、董事會秘書（如有）、財務負責人及公司章程規(guī)定的其他人員。
（五）控股股東：指其持有的股份占公司股本總額 50%以上的股東；或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
（六）實際控制人：指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。
（七）控制：指有權決定一個公司的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權：
1. 為掛牌公司持股 50%以上的控股股東；
2. 可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30%；
3. 通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；
4. 依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；
5. 中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。
（八）掛牌公司控股子公司：指掛牌公司持有其 50%以上股份，或者能夠決定其董事會半數(shù)以上成員組成，或者通過協(xié)議或其他安排能夠實際控制的公司。
公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號--招股說明書
第五十一條 發(fā)行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
第五十二條 發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。
非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號——公開轉讓說明書
第二十二條 申請人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，申請人應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
申請人應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及作出的承諾。
全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）
第二十條 調(diào)查公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)是否存在同業(yè)競爭。
通過詢問公司控股股東、實際控制人，查閱營業(yè)執(zhí)照，實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方式，調(diào)查公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的業(yè)務范圍，從業(yè)務性質、客戶對象、可替代性、市場差別等方面判斷是否與公司從事相同、相似業(yè)務，從而構成同業(yè)競爭。
對存在同業(yè)競爭的，要求公司就其合理性作出解釋，并調(diào)查公司為避免同業(yè)競爭采取的措施以及作出的承諾。
掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點（試行）
8．同業(yè)競爭
請公司披露以下事項：（1）控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的經(jīng)營范圍以及主要從事業(yè)務，是否與公司從事相同、相似業(yè)務，相同、相似業(yè)務（如有）的情況及判斷依據(jù)；（2）該等相同、相似業(yè)務（如有）是否存在競爭；（3）同業(yè)競爭的合理性解釋，同業(yè)競爭規(guī)范措施的執(zhí)行情況，公司作出的承諾情況；（4）同業(yè)競爭情況及其規(guī)范措施對公司經(jīng)營的影響；（5）重大事項提示（如需）。
請主辦券商及律師核查以下事項并發(fā)表明確意見：
（1）公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)是否從事相同或相似業(yè)務、是否存在同業(yè)競爭，判斷依據(jù)是否合理；
（2）同業(yè)競爭規(guī)范措施是否充分、合理，是否有效執(zhí)行，是否影響公司經(jīng)營。
同業(yè)競爭主體審核和披露標準
擬掛牌或上市公司的同業(yè)競爭應審核以下主體：
1、公司的控股股東和實際控制人。
2、公司控股股東和實際控制人直接或者間接控制的其他企業(yè)。
3、除控股股東和實際控制人以外的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及持有5%以上股份的股東直接或者間接控制的其他企業(yè)。
4、其他可認定為公司關聯(lián)人的關聯(lián)法人。
新三板掛牌同業(yè)競爭主體審核至少審核第1、2項，第3、4項原則上也應當審核，根據(jù)實質重于形式原則認定是否構成同業(yè)競爭。
