淺談國際工程中銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)及防范
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Wedding dresses信息來源：第五屆安徽律師論壇文集 發(fā)布時(shí)間：2010年11月03日 點(diǎn)擊次數(shù)：170
【內(nèi)容摘要】在國際工程承包業(yè)務(wù)中，開具銀行保函是承包商承包工程的通行證，國際上各類銀行保函以其可靠的信用和靈活、方便、多樣的特征確保了各項(xiàng)施工商務(wù)活動(dòng)的順暢進(jìn)行。同時(shí)，開立國際銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)也是比較大的。因此，合理的規(guī)避其風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)前工程承包行業(yè)尤為重要的工作之一。
【關(guān)鍵詞】銀行保函 風(fēng)險(xiǎn) 防范
在國際承包工程中，業(yè)主為了避免因承包商違約而蒙受的損失，通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，這是買方市場的特點(diǎn)之一，也是國際公認(rèn)的業(yè)主采取的防范措施。在各種擔(dān)保形式中，銀行保函由于其信用最高，且收費(fèi)合理，成為最普遍、最易被各方接受的常見的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保形式。作為銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的一種，銀行保函以迅猛的發(fā)展勢頭成為國際商業(yè)銀行對(duì)外業(yè)務(wù)的一種，也成為商業(yè)銀行行利潤的重要來源，下面筆者擬通過一起案例來分析銀行保函有關(guān)問題。
A公司通過國際招標(biāo)，中標(biāo)建設(shè)一座日產(chǎn)3500噸現(xiàn)代化水泥生產(chǎn)線，與法國建材公司（業(yè)主）簽定了該項(xiàng)目總承包交鑰匙工程合同書，A公司作為總承包商向中國銀行申請開立以法國業(yè)主為受益人的預(yù)付款保函和履約保函，金額分別為合同總金額的10%。預(yù)付款保函生效條款規(guī)定，A公司收到預(yù)付款后保函自動(dòng)生效，并根據(jù)合同規(guī)定，隨著工程進(jìn)度款項(xiàng)的支付，預(yù)付款保函金額憑支付單據(jù)按比例遞減。如果A公司違約，業(yè)主只憑一紙書面索賠通知就可向擔(dān)保銀行提出索賠，并不需要出具其它任何證明文件。履約保函則規(guī)定，保函開出即生效，保證工程項(xiàng)目按期完工，保函有效期至合同規(guī)定的工程初步完工，點(diǎn)火試車成功之日，索賠條件也是憑業(yè)主的書面索賠通知，銀行無條件向業(yè)主支付賠償款項(xiàng)。這兩個(gè)保函均屬于充分保護(hù)業(yè)主利益，無條件見索即付保函性質(zhì)。為圓滿完成該交鑰匙工程項(xiàng)目，A公司不但在合同條款中嚴(yán)格明確業(yè)主與總承包商的責(zé)任和權(quán)利，并從德國聘請專業(yè)項(xiàng)目監(jiān)理，直接對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)。盡管A公司做了充分的準(zhǔn)備工作，但在長達(dá)4年的工期內(nèi)仍然遇到兩個(gè)影響工期的主要問題，一是由于地質(zhì)原因，窯爐位置必須變更設(shè)計(jì)，可屬于人力不可抗拒原因，但不可避免地的影響了工期。二是設(shè)備供應(yīng)商（分包商）設(shè)備逾期交貨，造成工期拖延。A公司作為總承包商同樣承擔(dān)因分包商違約的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，A公司并不掩飾過錯(cuò)，而是積極采取補(bǔ)救措施，加班加點(diǎn)安裝調(diào)試設(shè)備，盡量縮短拖延的工期。正是這種勇于承擔(dān)責(zé)任并努力采取措施的積極態(tài)度使業(yè)主感到A公司是一個(gè)可信賴的總承包商，有能力完成該項(xiàng)目的安裝調(diào)試。同時(shí)，業(yè)主也知道德國項(xiàng)目監(jiān)理手中也掌握有關(guān)業(yè)主自己違約的記錄，可A公司并未把業(yè)主違約作為開脫自己的借口，使業(yè)主感覺到了A公司的誠信態(tài)度。正是這種誠信態(tài)度和有效的補(bǔ)救措施，使雙方合作達(dá)到默契，保函項(xiàng)下風(fēng)險(xiǎn)被化解。交工驗(yàn)收時(shí)，盡管工期有所拖延，業(yè)主并未因此索賠。
A公司的成功經(jīng)驗(yàn)告訴我們，在承包工程過程中，開立銀行保函不遇到風(fēng)險(xiǎn)是不可能的，重要的是怎樣面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采取積極措施，化解風(fēng)險(xiǎn)。如果只強(qiáng)調(diào)客觀，以別人之短護(hù)自己之短，相互指責(zé)，最后的結(jié)果只能導(dǎo)致保函項(xiàng)下發(fā)生索賠，不但在經(jīng)濟(jì)上受到損失，而且更重要的是公司信譽(yù)受到的損害失則是不可估量的。
一、銀行保函的概念
工程承包中的銀行保函，是指銀行應(yīng)承包商的申請，向業(yè)主或其指定的受益人開具的獨(dú)立的書面保證文件，是有條件地承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的契約性憑證，它能擔(dān)保承包商正常履行合同規(guī)定的義務(wù)，是一種備用性質(zhì)的銀行信用。目前國際通行的是擔(dān)保銀行承擔(dān)第一償付責(zé)任，即只要保函規(guī)定的償付條件已經(jīng)具備，擔(dān)保銀行即應(yīng)當(dāng)償付受益人的索償。
銀行保函主要涉及到委托人、受益人、擔(dān)保人三方當(dāng)事人。國內(nèi)常見的銀行保函有三種，即投標(biāo)保函、履約保函、質(zhì)量/維修保函，國際上銀行保函則多達(dá)十幾種。除了上述三種，還有施工設(shè)備融資/租賃保函、工程預(yù)付款保函、保留金保函、付款保函、海運(yùn)提單保函、延期付款保函、海關(guān)保函保付保函、臨時(shí)進(jìn)口設(shè)備再出口保函等。當(dāng)今，在招標(biāo)投標(biāo)工程中業(yè)主要求遞交的銀行保函大都是業(yè)主提供的獨(dú)立的、無條件格式的保函，是一種從屬性的、有條件的文本格式。
二、銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)分析
國際承包工程中的銀行保函既是一份獨(dú)立的法律文件，又是工程投標(biāo)和工程承包合同不可缺少的組成部分，要受招標(biāo)文件中有關(guān)保函條款的制約要開展業(yè)務(wù)就要開保函，而開立保函不可避免的存在諸多風(fēng)險(xiǎn)。筆者在為合肥某從事國際工程承包的企業(yè)服務(wù)過程中，就曾參與處理過該企業(yè)遇到的一起銀行保函事宜。該企業(yè)與沙特業(yè)主簽訂了建設(shè)水泥生產(chǎn)線的承包合同，應(yīng)業(yè)主要求，開立以業(yè)主為受益人的合同金額10%的無條件銀行保函。如果該企業(yè)違約，業(yè)主只憑一紙書面索賠通知就可向擔(dān)保銀行提出索賠，并不需要出具其它任何證明文件。雖然該企業(yè)認(rèn)真履行合同，但由于建設(shè)場地更換、天氣不好等多種原因，工程延期。此時(shí)，該企業(yè)就面臨著業(yè)主向銀行提出索償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
本文中，筆者擬從以下幾個(gè)方面對(duì)銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析：
一是來自業(yè)主（保函受益人）的風(fēng)險(xiǎn)。主要包括銀行保函格式風(fēng)險(xiǎn)、銀行保函期限管理風(fēng)險(xiǎn)、受益人的能力風(fēng)險(xiǎn)和品行風(fēng)險(xiǎn)。一般情況下，由于業(yè)主處于優(yōu)勢地位，在國際工程中的銀行保函的格式都是由業(yè)主提供的，承包商往往只能按照業(yè)主提供的格式申請開立銀行保函而很難對(duì)銀行保函提出自己的意見。
保函作為備用的償付他人的契約性憑證，決不是一紙無足輕重的空文。在實(shí)際工作中，因保函管理不善，很容易給保函申請人造成不必要的損失。例如，為了拿項(xiàng)目、簽合同，承包商往往急于申請開具保函，保函開出后該延期而未及時(shí)辦理延期手續(xù)，業(yè)主則以擔(dān)心保函到期失效為借口而在有效期滿前就向銀行索償，使承包商處于被動(dòng)的地位；在保函該減額時(shí)而未及時(shí)辦理減額手續(xù)，則造成應(yīng)減除的責(zé)任未及時(shí)減除，既面臨被業(yè)主多索償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，也由此多負(fù)擔(dān)銀行擔(dān)保手續(xù)費(fèi)；在保函到期該撤銷時(shí)未及時(shí)辦理撤銷手續(xù)，則要繼續(xù)向銀行支付擔(dān)保費(fèi)用等等。
而對(duì)招標(biāo)人、受益人能力和品行審查的粗疏，是保函申請人面對(duì)的最大風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)大多數(shù)國際建設(shè)工程來講，往往有投資大、建設(shè)周期較長的特點(diǎn)。一個(gè)項(xiàng)目是否能順利竣工，從業(yè)主方來說，就要看其資金實(shí)力和應(yīng)對(duì)市場變化的能力，因?yàn)檎袠?biāo)合同采用的語言是有利于業(yè)主方的語言和解釋爭議解決的仲裁機(jī)構(gòu)也是業(yè)主指定的。承包商所支出的仲裁費(fèi)用、聘請律師費(fèi)用、來往交通費(fèi)用、食宿費(fèi)用等累加起來也不是一個(gè)小的數(shù)目，打不贏的可能性大一些，即使打贏了，最終獲得的受益與付出的代價(jià)相比，恐怕還是零。
二是來自保函申請人的風(fēng)險(xiǎn)。由于保函背后總有相應(yīng)的基礎(chǔ)合同的存在，銀行保函擔(dān)保的是申請人基礎(chǔ)合同的履約行為，所以申請人對(duì)于基礎(chǔ)合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風(fēng)險(xiǎn)。來自申請人的風(fēng)險(xiǎn)主要包括中標(biāo)后拒絕簽約、中標(biāo)后簽約后不認(rèn)真履約、工程完工后遲遲不交竣工資料、質(zhì)量保修期間不正確履行職責(zé)等。如筆者在實(shí)務(wù)中遇到的一個(gè)案例：A公司向國外B公司購買減速機(jī)用于在國外承包的工程中。B公司應(yīng)A公司的要求開立了以A公司為受益人的銀行保函，后由于B公司提供的減速機(jī)在質(zhì)保期內(nèi)屢次損壞，而B公司雖然進(jìn)行維修，由于其減速機(jī)在設(shè)計(jì)上存在固有的卻缺陷，減速機(jī)再次損壞，A公司因此遭到業(yè)主的索賠。后A公司與B公司在雙方協(xié)商賠償事宜的過程中，B公司態(tài)度亦很堅(jiān)硬，A公司遂決定提起銀行保函索償。
另外，從市場的實(shí)際來看，建筑市場競爭激烈，處于絕對(duì)的買方市場，因而一般不可能發(fā)生中標(biāo)后放棄簽約或隨意終止履約的情況。信譽(yù)、能力等情況均較良好的建筑企業(yè)，在市場價(jià)格不發(fā)生大幅度波動(dòng)的情況下，一般對(duì)其投標(biāo)價(jià)格都會(huì)有比較科學(xué)合理的計(jì)算，所以一般也不可能發(fā)生因中標(biāo)價(jià)過低而拒絕履約的情況。但是也有的企業(yè)，為中標(biāo)而不計(jì)成本的壓低價(jià)格，中標(biāo)后由于物價(jià)上漲，導(dǎo)致其反悔，拒絕簽署合同從而造成投標(biāo)保函被沒收。銀行為了規(guī)避來自申請人的風(fēng)險(xiǎn)，一條重要的措施是要求申請人交納一定比例的保函保證金，保證金比例的高低，主要是依據(jù)申請人的資信情況；另一條措施是要求申請人提供反擔(dān)保。因此銀行保函也是需要申請人付出一定代價(jià)的，并不僅僅是支付一定的手續(xù)費(fèi)。
三是保函本身執(zhí)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)。除了上述的幾種風(fēng)險(xiǎn)來源，銀行保函本身在執(zhí)行過程中也存在著風(fēng)險(xiǎn)。以預(yù)付款保函為例，按國際工程承包的例行做法，合同生效一個(gè)月內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包商預(yù)付一筆款額，通常合同總額的 10%-15%，由于是預(yù)付，承包商必須在合同的中期或后期償還，通常是由工程進(jìn)度款中扣回。為保證承包商能如數(shù)償還這項(xiàng)預(yù)付款，業(yè)主要求申請人(承包商)的銀行出具等額的擔(dān)保函，付款的償還是分批扣還，而預(yù)付款保函則是一次性開出，如果保函中未曾寫明預(yù)付款保函的擔(dān)保金額，將隨保函歸還金額而相應(yīng)減少，則很可能出現(xiàn)預(yù)付款已大部分償還，而保函額不減的局面，業(yè)主隨時(shí)可能全額沒收保函，而承包商卻不擁有全額預(yù)付款（因?yàn)楹芸赡茉跇I(yè)主沒收保函時(shí)，承包商已經(jīng)償還了部分預(yù)付款）。
三、保函的獨(dú)立付款責(zé)任及避免風(fēng)險(xiǎn)的措施
銀行保函具有獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的特點(diǎn)。一般銀行保函都承諾在接到受益人書面索賠通知和所要求的單據(jù)后7個(gè)工作日內(nèi)向受益人支付保函中規(guī)定的款項(xiàng)。這就是銀行作為擔(dān)保人明確表示獨(dú)立承擔(dān)對(duì)受益人直接的付款責(zé)任，而該付款責(zé)任是獨(dú)立于該保函所涉及的合同之外，形成擔(dān)保銀行與受益人新的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系與保函所涉及的商務(wù)合同相互獨(dú)立，各自獨(dú)具法律效力平行的法律關(guān)系。事實(shí)上，銀行既無義務(wù)也無不能去了解保函申請人是否違約，而只能根據(jù)受益人是否提交了與保函要求一致的單據(jù)做出判斷。有些保函還要求在條款中列明不必提供任何違約證據(jù)和索賠理由，銀行的賠付行為也不受任何政府部門或任何人的影響和約束，這就更證明保函鮮明的獨(dú)立擔(dān)保性質(zhì)。這無疑給銀行帶來無理或惡意索賠的潛在風(fēng)險(xiǎn)。運(yùn)用唯物主義的觀點(diǎn)認(rèn)真分析獨(dú)立擔(dān)保與風(fēng)險(xiǎn)的矛盾，采取必要措施，轉(zhuǎn)化或削弱風(fēng)險(xiǎn)還是有可能的。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面考慮采取適當(dāng)措施防范銀行保函風(fēng)險(xiǎn)。
1. 認(rèn)真審查保函受益人的資信和履約能力、財(cái)務(wù)狀況、施工資質(zhì)等級(jí)、產(chǎn)品市場和產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證等級(jí)、公司主要業(yè)績等項(xiàng)，確保其有足夠能力完成合同。特別是要對(duì)貿(mào)易背景、合同條款、保函保證責(zé)任及保函期限做嚴(yán)格審查，選擇誠信客戶和國家重點(diǎn)工程項(xiàng)目。因?yàn)榇祟愴?xiàng)目工程管理嚴(yán)格，有監(jiān)理公司作為第三方參與工程管理，即使出現(xiàn)問題，也容易溝通解決。保函開出后，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目的監(jiān)督檢查工作，及時(shí)了解項(xiàng)目進(jìn)展情況、工程款項(xiàng)的支付、預(yù)付款保函按比例減額，及聽取受益人對(duì)工程質(zhì)量的意見等，不失為避免風(fēng)險(xiǎn)的一種積極措施。特別是大型工程建設(shè)在設(shè)備交接、安裝調(diào)試、質(zhì)量保證等階段都要有嚴(yán)格完善的簽字驗(yàn)收手續(xù)，責(zé)任分明，便于及時(shí)取得有關(guān)證據(jù)，減少或消除保函項(xiàng)下風(fēng)險(xiǎn)。盡管銀行沒有義務(wù)和責(zé)任判斷合同糾紛中的誰是誰非，但也應(yīng)該盡量爭取到對(duì)自己有利的證據(jù)。
2. 承包商要慎重開保函
在勞務(wù)分包和工程分包合同項(xiàng)下出具無條件保函并非國際慣例，特別是私人公司提出這種保函要求要特別慎重，力爭不開保函或開有條件保函。在向總包商或業(yè)主開具保函的同時(shí)，爭取總包商或業(yè)主以合理比例的外匯現(xiàn)匯做保函風(fēng)險(xiǎn)抵押金，或出具資信良好、能開展國際金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的反擔(dān)保，以共擔(dān)保函風(fēng)險(xiǎn)，建立相互聯(lián)系又相互制約的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。當(dāng)然，這要求分包商、總包商、業(yè)主的地位處于相對(duì)平等的地位，否則，就會(huì)受制于總包商或者而業(yè)主；對(duì)純勞務(wù)的項(xiàng)目應(yīng)不出具任何保函；如果我方成為總包商，再選擇分包商時(shí)，要求分包商提供分包項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，以保障分包商充分履行自己的義務(wù)，同時(shí)也可轉(zhuǎn)嫁部分總包商的保函風(fēng)險(xiǎn)。
除了大型工程項(xiàng)目在標(biāo)書中已經(jīng)規(guī)定的保函格式不允許做任何修改外，在國際貿(mào)易項(xiàng)下，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容不同，條款各異，且無固定保函格式，所以在商務(wù)談判中，可根據(jù)實(shí)際情況盡可能地的爭取加列對(duì)申請人有利的條款，以減少保函風(fēng)險(xiǎn)。例如：保證按時(shí)發(fā)貨的履約保函項(xiàng)下可加列收到可接受信用證后該保函生效，如果是受益人派船，則規(guī)定因船期延誤不得索賠；交貨履約加質(zhì)量保證保函中，可加列提交提單等單據(jù)后，保函金額自動(dòng)減額50%，因?yàn)榻回涁?zé)任已經(jīng)完成。質(zhì)量檢驗(yàn)可由第三方出具檢驗(yàn)證書等條款；經(jīng)國外銀行轉(zhuǎn)開有條件保函，我行在承諾對(duì)國外銀行的付款的同時(shí)，必須要求國外銀行證實(shí)受益人已經(jīng)提交了符合保函要求的單據(jù)，否則，擔(dān)保銀行則承擔(dān)了對(duì)國外轉(zhuǎn)開行無條件見索即付的責(zé)任。
3. 強(qiáng)化保函的善后管理
承包商和項(xiàng)目經(jīng)理部都要重視保函的管理，應(yīng)指定專人負(fù)責(zé)管理保函、辦理保函的展期、減額、收費(fèi)和撤銷等事宜，把項(xiàng)目的進(jìn)程和保函的管理緊密聯(lián)系起來，并納入項(xiàng)目經(jīng)理的目標(biāo)責(zé)任制之內(nèi)，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)研究解決措施。本文前面提到的A公司在這方面就做的很好，在B公司申請的銀行保函快到期而減速機(jī)問題尚未解決時(shí)，A公司保函管理人員及時(shí)匯報(bào)保函情況并要求B公司辦理了保函展期，這才能最終向銀行提出索償。
銀行保函是合同重要組成部分，現(xiàn)在銀行保函業(yè)務(wù)涉及的商業(yè)范圍很廣，所擔(dān)保的合同不論在內(nèi)容和形式上都各有不同，保證條款各異，需要企業(yè)盡一切可能降低保函風(fēng)險(xiǎn)。為了保證工程的順利實(shí)施，簽約后，嚴(yán)格守約是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范最有效的措施，當(dāng)然企業(yè)也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)銀行保函的管理，把工程項(xiàng)目的進(jìn)展與保函管理聯(lián)系起來，以降低風(fēng)險(xiǎn)、減少損失。
參考文獻(xiàn):
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④李梅：《工程包含索賠案例引發(fā)的思考》，《中國外匯》2007年第12期。
作者:王文玲 單位：安徽元太律師事務(wù)所
