四、隱私性證據(jù)的排除
現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)均將婚姻關(guān)系納入到了法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，男女雙方以長(zhǎng)期共同生活為目的，依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序締結(jié)婚姻后，其合法的配偶關(guān)系即受到法律保護(hù)，在配偶雙方之間產(chǎn)生配偶權(quán)。法律規(guī)定的配偶權(quán)的內(nèi)容非常廣泛，具體而言包括了配偶姓名權(quán)、配偶人身自由權(quán)、配偶住所選擇權(quán)、配偶間同居的權(quán)利、要求配偶忠實(shí)的權(quán)利、以及配偶間的日常家事代理權(quán)等內(nèi)容。
這里的要求配偶忠實(shí)的權(quán)利集中體現(xiàn)為性的專屬性，即夫妻之間除了與對(duì)方為性行為之外，與其他人不允許之，相互忠實(shí)是一項(xiàng)法定義務(wù)而非單純的道德要求。首先，從傳統(tǒng)婚姻家庭概念的理解，男女雙方必須以永久共同生活為目的才能締結(jié)婚姻。只有在相互忠實(shí)的基礎(chǔ)之上，男女雙方才能實(shí)現(xiàn)永久共同生活的目的，婚姻才有存在的基礎(chǔ)?？梢娭覍?shí)是婚姻生活最基本的要求，所以婚姻要求配偶之間必須相互忠實(shí)，配偶一方要求對(duì)方配偶承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)也就是配偶權(quán)最為基本的內(nèi)容之一。其次，從《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定來看，第3條明確規(guī)定，“堅(jiān)持一夫一妻原則，必須禁止重婚和有配偶者與他人同居的行為?！钡?0條還將重婚作為婚姻無效的第一種原因；還在第32條將重婚和有配偶者與他人同居作為離婚的法定條件。雖然《婚姻法》對(duì)沒有達(dá)到以上程度的婚外情、婚外性行為作出明確的禁止性規(guī)定，但這類情形明顯是對(duì)夫妻性的專屬性的侵權(quán)，對(duì)無過錯(cuò)方的傷害是難以彌補(bǔ)的，對(duì)家庭穩(wěn)定和睦的破壞性是致命的，也為社會(huì)倫理道德所不容。
婚外情發(fā)生在過錯(cuò)方與第三人之間，反映這類情形的證據(jù)也必然會(huì)涉及到第三人關(guān)于性的隱私，隱私權(quán)與配偶權(quán)必然會(huì)在婚姻家庭糾紛案件中產(chǎn)生交鋒。隱私權(quán)是指自然人享有的對(duì)其個(gè)人的，與公共利益、群體利益無關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。在我國(guó)隱私權(quán)已經(jīng)為立法所保護(hù)。例如，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》和《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中，運(yùn)用名譽(yù)權(quán)的保護(hù)方法對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，對(duì)隱私權(quán)采取間接保護(hù)的模式。《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第二款中將隱私權(quán)納入到民事權(quán)益的范疇。
隱私權(quán)作為人的基本權(quán)利之一，自然人無論是婚前還是婚后都當(dāng)然地享有隱私權(quán)。對(duì)于夫妻而言，婚外性行為是一種不道德的行為，甚或因重婚或婚外同居而構(gòu)成違法犯罪行為，行為主體當(dāng)然不愿意他人知曉二人之間的如此秘密，婚外性行為是行為主體二人的私事無疑。因此，婚外性行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人的隱私。這種人格權(quán)是一種法律上的權(quán)利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感覺羞辱之方式非法侵入。與性隱私權(quán)對(duì)應(yīng)的，即權(quán)利主體以外的所有不特定人，都負(fù)有對(duì)他人涉及性行為的隱私不予侵入、窺視、干擾、刺探、調(diào)查、擅自公布并嚴(yán)格保守秘密的義務(wù)。
隱私性證據(jù)的取得是無過錯(cuò)方對(duì)其配偶權(quán)的行使，但必然會(huì)觸及到過錯(cuò)方與第三人的隱私，二者的界限為何，是法官不可回避的難題，在保證夫妻配偶權(quán)與隱私權(quán)之間進(jìn)行權(quán)衡取舍。所以，對(duì)于隱私性證據(jù)的采用，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合法性，非法證據(jù)因其本身的不合法性和惡性的示范效應(yīng)，不為法律及社會(huì)所提倡。
（一） 取證主體。
對(duì)隱私進(jìn)行取證的主體，包括有權(quán)主體和無權(quán)主體。有權(quán)主體是指有法律依據(jù)和正當(dāng)理由對(duì)他人隱私進(jìn)行取證的主體，包括法律賦權(quán)主體、合法知情主體、隱私侵權(quán)主體三種類型。無權(quán)主體則是沒有法律依據(jù)和正當(dāng)理由對(duì)他人隱私進(jìn)行取證的主體。有權(quán)主體調(diào)查他人隱私不視為侵權(quán)，取得的證據(jù)可以作為合法有效的證據(jù)使用；無權(quán)主體調(diào)查他人隱私則視為侵權(quán)，取得的證據(jù)為非法證據(jù)應(yīng)予以排除。
婚姻家庭案件中，夫妻一方是另一方性隱私的知情者，是性隱私的有權(quán)取證主體，如其本人跟蹤偷拍，偷拍到的證據(jù)是合法證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)依法采信。這除了其跟蹤到自己家中偷拍，而且，即使在公共場(chǎng)所，比如公園、郊外等，甚或是跟蹤進(jìn)入發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系人的私人隱秘場(chǎng)所，如果不是事先潛入蹲點(diǎn)，其偷拍到的證據(jù)，都可作為合法證據(jù)予以使用。但是，這種知情權(quán)具有專屬性，附隨其人身，不得轉(zhuǎn)授他人。如果婚姻一方委托他人跟蹤偷拍，此他人因不是法律賦權(quán)主體，也不是合法的性知情權(quán)主體，同時(shí)也不是性隱私侵權(quán)主體，非有權(quán)取證主體，其所取得的婚外性行為的證據(jù)理應(yīng)排除，因?yàn)樵撐惺跈?quán)侵犯了他人的性隱私權(quán)，而且，客觀上有造成他人隱私泄露擴(kuò)散的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)隱患，故法院應(yīng)依法優(yōu)先保護(hù)性隱私權(quán)，來禁止以第三人跟蹤偷拍的方式捉奸。
（二） 被取證主體。
被取證主體一般包括隱私的權(quán)利主體和知情主體。隱私的權(quán)利主體可以對(duì)自己的隱私進(jìn)行收集固定并加以公開利用或不公開利用，只要不是違反公德良俗，法律一般都會(huì)是允許的。比如，丙女為了取得其丈夫甲男與第三者乙女二人婚外性行為的證據(jù)，不是直接向甲乙二人取證，而是找到知情的第三人，比如照相館，要求其提供甲乙二人有親昵行為的合影照片，則照相館有權(quán)拒絕。因?yàn)檎障囵^只是知情主體，無論是從商業(yè)權(quán)保密角度還是隱私權(quán)保密角度，都無權(quán)向他人提供客戶的照片。同時(shí)，丙也沒有向知情的第三人照相館取證的權(quán)利。但是，如果是法律賦權(quán)機(jī)關(guān)比如法院在辦理離婚案件中需要查證案件事實(shí)的需要，則有權(quán)向知情的第三人照相館調(diào)取甲乙二人的照片作為定案依據(jù)。
（三）取證的手段。
對(duì)于有權(quán)主體在需要獲取他人性隱私時(shí)，其采取的手段也必須是合法正當(dāng)?shù)氖侄?，以避免侵害他人的合法?quán)益。無論是采取現(xiàn)場(chǎng)捉奸直拍還是采取秘密竊錄，都必須注意保護(hù)性隱私權(quán)人的合法權(quán)益。如侵入他人居住范圍的捉奸行為構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)殡m然夫妻一方存在婚外性行為的知情權(quán)，但是無權(quán)侵入第三者的住宅獲取現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)，更不應(yīng)該安排其他無權(quán)利的人現(xiàn)場(chǎng)入室獲取證據(jù)，這種行為嚴(yán)重侵犯了性隱私權(quán)。除私人住宅之外，到賓館現(xiàn)場(chǎng)捉奸或者是偷偷安裝竊聽錄音錄像設(shè)備也不被允許。但是如果受害者是在自己的住宅臥室內(nèi)獲取證據(jù)，不存在侵入他人住宅的性隱私侵權(quán)行為，不論是現(xiàn)場(chǎng)直拍還是偷偷安裝竊聽錄音錄像設(shè)備，都是一種完全合法的取證行為。
五、隱私性證據(jù)的法律后果
隱私性證據(jù)證明的事實(shí)一旦為法官所采信，必然會(huì)成為離婚案件中的殺手锏，成為判斷感情破裂的標(biāo)準(zhǔn)，法官在財(cái)產(chǎn)分割方面通常也會(huì)同情無過錯(cuò)方，予以多分。雖然可能非法證據(jù)不被法院所采納，但是證據(jù)本身反應(yīng)的內(nèi)容足以加強(qiáng)法官內(nèi)心對(duì)婚外情或同居事實(shí)的確認(rèn)，從而起到與合法證據(jù)相同的效果。
（一）離婚
《婚姻法》第三十二條：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。
婚姻法對(duì)離婚要求的標(biāo)準(zhǔn)是感情確已破裂，與婚外性行為有關(guān)的，法定達(dá)到離婚的標(biāo)準(zhǔn)是重婚或有配偶者與他人同居，但司法實(shí)踐中，幾乎無一例外，只要一方存在婚外性行為，另一方提起離婚訴訟，法院均確認(rèn)感情破裂，判決離婚。
（二）財(cái)產(chǎn)分割
《婚姻法》第四十六條：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?；橐龇ù_定的標(biāo)準(zhǔn)也是非常高的，只有達(dá)到重婚或同居標(biāo)準(zhǔn)才能提起財(cái)產(chǎn)損害賠償。但是司法實(shí)踐中，無過錯(cuò)方是離婚訴訟中的弱者，法官通常會(huì)同情弱者，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)會(huì)適當(dāng)照顧無過錯(cuò)方，無過錯(cuò)方要求精神損害撫慰金的，法官也會(huì)酌情予以考慮。
這一考慮雖然沒有明確可以援引的法條予以支持，但并不違反法律的規(guī)定，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（法發(fā)[1993]32號(hào)）開篇即明義：“人民法院審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》及有關(guān)法律規(guī)定，分清個(gè)人財(cái)產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭共同財(cái)產(chǎn)，堅(jiān)持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯(cuò)方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決?！睆脑摫硎隹梢钥闯?，“照顧無過錯(cuò)方”是離婚中財(cái)產(chǎn)分割的原則之一，法官對(duì)無過錯(cuò)方予以傾斜，并不違反法律的規(guī)定。如此把握分割尺度亦符合公眾的價(jià)值取向，合乎公平理念，更易于為公眾所接受。
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