本文旨在追根溯源，就小額貸款公司的經(jīng)驗與法律風(fēng)險防范為各位讀者梳理一二。特別是針對法律服務(wù)市場的甲方，作為所服務(wù)的經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的主雇們面對新一輪的資本迭代，他們是真的準備好了嗎？下文作為基礎(chǔ)的小額貸款經(jīng)營業(yè)務(wù)與法律風(fēng)險防范梳理的干貨文選，推薦各位靜心參閱。
要點 ┃ 小額貸款發(fā)放流程
小額貸款公司經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)通常是通過固定的業(yè)務(wù)流程模式來實現(xiàn)的。小額貸款業(yè)務(wù)流程，主要由以下幾個部分組成，如果操作不當(dāng)，也存在法律風(fēng)險。
（一）借款人接待及貸款形式審查
借款人向小額貸款公司申請貸款，通常會主動上門先口述借款意向、借款用途、借款數(shù)額及償還能力等具體情況。此時，信貸人員應(yīng)當(dāng)耐心聽取借款人的自我介紹和借款要約，并與借款人交談了解其相關(guān)借款信息。信貸人員聽取介紹后，有放貸意向的，應(yīng)當(dāng)讓借款人填寫貸款申請表，并要求在貸款申請表上寫明借款人的基本情況，擬申請貸款的用途、數(shù)額、利率、期限及還款方式等內(nèi)容，并要求借款人提供相關(guān)信息資料，如身份證、營業(yè)執(zhí)照、資產(chǎn)證明等。然后，對借款人主體資格、借款用途等進行形式審查，如身份證是否與本人一致，營業(yè)執(zhí)照是否過期等。在接受貸款申請時，信貸人員不可輕信借款人的口述。
（二）貸前調(diào)查
小額貸款公司在發(fā)放貸款前對借款人進行調(diào)查是業(yè)務(wù)流程的必經(jīng)程序。借款人提交貸款申請后，信貸人員要從不同的角度核實借款人申請貸款的相關(guān)情況。貸前調(diào)查應(yīng)當(dāng)將重點放在三個方面：
一是借款人主體資格；
二是借款人償還能力；
三是擔(dān)保人代償能力或擔(dān)保物的具體情況。
1.對借款人主體資格的調(diào)查
信貸人員在調(diào)查借款人主體資格時，應(yīng)當(dāng)對借款人提交的資料與實際情況進行核實：如申請借款人是否是實際借款人；個人借款的借款人是否具有民事行為能力，身份證件是否真實有效；其婚姻狀況、居住地址、聯(lián)系電話、工作單位、家庭成員等情況；企業(yè)借款的借款人是否持有有效的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼證，其生產(chǎn)經(jīng)營、辦公地址、法定代表人等基本情況。
在對工商個體戶、民營企業(yè)申請貸款進行調(diào)查時，還應(yīng)當(dāng)從側(cè)面了解其業(yè)主的人品、信譽和信用等情況。在小額貸款實踐中，由于有些業(yè)主存在品德問題，如賭博、賴賬、肆意揮霍等，如果信貸人員對其不了解而給予貸款，就容易造成貸款難以收回的后果。所以業(yè)主的人品調(diào)查有時候比償還能力調(diào)查更為重要。
2.對借款人償還能力的調(diào)查
在調(diào)查借款人償還能力時，信貸人員應(yīng)當(dāng)重點了解和掌握借款人的資產(chǎn)和債務(wù)的真實情況。如個人申請貸款的，應(yīng)當(dāng)重點調(diào)查其房產(chǎn)、投資和債務(wù)等情況。如企業(yè)借款的，應(yīng)當(dāng)重點調(diào)查企業(yè)的資產(chǎn)資料、債權(quán)債務(wù)的財務(wù)資料等；同時要調(diào)查企業(yè)的銀行征信、生產(chǎn)經(jīng)營狀況等企業(yè)運轉(zhuǎn)情況。
對借款人償還能力的調(diào)查，最難的是借款人有無或有多少民間借貸債務(wù)。因民間借貸“地下操作”，信息不對稱，借款人往往進行隱瞞，借款人如果負債累累，信貸人員未發(fā)現(xiàn)就發(fā)放貸款，屆時不能償還貸款，即使訴至法院也為時已晚。
信貸人員在調(diào)查時，除了查詢銀行貸款信息外，還可以從其他方面來分析和判斷借款人負債的大致情況：
（1）借款人請親朋好友提供擔(dān)保，而親朋好友拒絕提供擔(dān)保；
（2）要求借款人提供抵押、質(zhì)押擔(dān)保時，發(fā)現(xiàn)借款人沒有財產(chǎn)可供抵押、質(zhì)押，或者已經(jīng)為銀行貸款、民間借貸提供抵押、質(zhì)押，別無其他財產(chǎn)保障小額貸款債權(quán)；
（3）保證人全部是家族成員或者全部是股東；
（4）通過了解，借款人平時付出利息很多的，說明其債務(wù)過重。借款人如有上述情況之一，說明其很可能缺乏償還能力，是否對其發(fā)放貸款就值得考慮，信貸人員對此必須引起高度重視。
借款人償還能力如何，小額貸款是否存在風(fēng)險，貸前調(diào)查是重中之重。因此，信貸人員應(yīng)當(dāng)克服責(zé)任心不強、走馬觀花、敷衍了事等缺點，不斷積累調(diào)查經(jīng)驗，努力掌握借款人償還能力的真實情況，確保屆時貸款能夠全部收回。
3.對擔(dān)保人及擔(dān)保能力的調(diào)查
借款人以其財產(chǎn)提供抵押或質(zhì)押的，對擔(dān)保人信譽問題的調(diào)查是次要的，而應(yīng)當(dāng)把調(diào)查重點放在擔(dān)保物上，如擔(dān)保物是否明確、權(quán)屬是否清晰、有無他人爭議、擔(dān)保人與財產(chǎn)所有權(quán)人是否一致等情況。
對保證人應(yīng)當(dāng)調(diào)查其代償能力和信用程度，具體調(diào)查方法與對借款人的調(diào)查基本相同。
信貸人員對借款人、擔(dān)保人進行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)注意調(diào)查方法和手段的合法性，不能趁機獲取借款人、擔(dān)保人的個人隱私和商業(yè)秘密；對已知悉的個人隱私、商業(yè)秘密及財產(chǎn)狀況應(yīng)當(dāng)予以保密，以防因泄露借款人、擔(dān)保人的保密信息而承擔(dān)法律責(zé)任。
（三）綜合分析放貸風(fēng)險
貸前調(diào)查結(jié)束后，信貸人員應(yīng)當(dāng)對經(jīng)調(diào)查所獲得的信息資料進行綜合分析，分析借款人有無償還能力以及其信用情況；擔(dān)保人有無擔(dān)保財產(chǎn)及擔(dān)保財產(chǎn)是否足以保證貸款；保證人提供保證的意思表示是否真實；有無保證擔(dān)保信用等。綜合分析的重點放在放貸風(fēng)險上，如有風(fēng)險，信貸人員應(yīng)當(dāng)指出風(fēng)險點可能在哪里，然后提出是否發(fā)放貸款及貸款數(shù)額的建議，向負責(zé)審核、審批的公司領(lǐng)導(dǎo)匯報。
（四）簽訂合同
公司領(lǐng)導(dǎo)有放貸意向的，信貸人員與借款人擬定借款合同、擔(dān)保合同，先讓借款人、擔(dān)保人在借款合同、擔(dān)保合同簽字蓋章，然后報公司領(lǐng)導(dǎo)批準，由公司法定代表人簽字，蓋上小額貸款公司印章，并將借款合同、擔(dān)保合同交給借款人、擔(dān)保人各一份。
在與借款人、擔(dān)保人簽訂借款合同、擔(dān)保合同時，小額貸款公司需要注意以下事項，以防法律風(fēng)險：
一是在公司領(lǐng)導(dǎo)尚未批準之前，信貸人員不能擅自在借款合同、擔(dān)保合同上加蓋小額貸款公司的印章，更不能將蓋有公司印章的借款合同、擔(dān)保合同交給借款人、擔(dān)保人。此時，如果已將蓋有公司印章的借款合同、擔(dān)保合同交給借款人、擔(dān)保人，借款人就可以認為借款合同已經(jīng)生效，隨之有權(quán)要求小額貸款公司按約發(fā)放貸款，事后公司領(lǐng)導(dǎo)不予批準放貸，借款人就可以主張小額貸款公司承擔(dān)違約責(zé)任。
二是在簽訂借款合同、擔(dān)保合同過程中，信貸人員應(yīng)當(dāng)核實借款人、擔(dān)保人的身份。身份核實后，要求借款人、擔(dān)保人當(dāng)面在合同及有關(guān)貸款手續(xù)上簽名蓋章，以防他人冒名代簽。如果被他人冒名代簽，借款人、擔(dān)保人不予認可，又無其他證據(jù)予以證實的，借款人不承擔(dān)償還貸款責(zé)任，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
三是借款人委托他人代理貸款的，必須有借款人出具的委托書，信貸人員應(yīng)審查委托書是否真實有效。如果授權(quán)委托不明確的，不得與受托人簽訂合同，以防無權(quán)代理貸款帶來合同糾紛或?qū)е潞贤瑹o效。
（五）審查簽批
小額貸款公司領(lǐng)導(dǎo)審批貸款是一種職權(quán)，但更多的是一種責(zé)任。這種責(zé)任主要是對政策、法律、債權(quán)風(fēng)險的把握和防控。公司領(lǐng)導(dǎo)在審核貸款時應(yīng)當(dāng)同時把握以下三道關(guān)口：
一是審核發(fā)放該筆貸款是否符合《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，是否符合“小額”標(biāo)準要求，有無“大額”情況出現(xiàn)；發(fā)放該筆貸款是否符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的政策導(dǎo)向，即是否屬于區(qū)域內(nèi)的“三農(nóng)”貸款或中小企業(yè)貸款等，以免因違反《指導(dǎo)意見》的規(guī)定而帶來不利后果。
二是審核發(fā)放該筆貸款是否符合法律的規(guī)定，例如，《借款合同》是否符合《合同法》規(guī)定，以防《借款合同》無效或存在爭議而帶來糾紛；又如，約定利率是否合法，以防出現(xiàn)高利貸而帶來糾紛。
三是貸款發(fā)放后是否存在收回的風(fēng)險。經(jīng)過對信貸人員調(diào)查材料的審核，如果發(fā)現(xiàn)借款人缺乏償還能力，或者擔(dān)保存在問題的，應(yīng)當(dāng)要求信貸人員補充調(diào)查，或者不予批準發(fā)放貸款。
（六）辦理擔(dān)保登記手續(xù)
擔(dān)保人提供財產(chǎn)擔(dān)保，按照《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》規(guī)定，凡是以登記為擔(dān)保權(quán)設(shè)立條件的，都應(yīng)當(dāng)及時辦理登記手續(xù)，以免未設(shè)立擔(dān)保權(quán)；按照《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定，以擔(dān)保合同生效為擔(dān)保權(quán)設(shè)立條件，但登記對未登記優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)當(dāng)及時辦理登記手續(xù)取得優(yōu)先受償權(quán)，以免帶來不利后果。
（七）貸后債權(quán)風(fēng)險跟蹤
貸后跟蹤的主要目的是監(jiān)控貸款債權(quán)收回是否存在風(fēng)險。貸后跟蹤的內(nèi)容主要是：
（1）借款人有無擅自改變貸款用途，改變貸款用途是否影響貸款收回；
（2）借款人經(jīng)營狀況是否良好，如果經(jīng)營狀況惡化，對實現(xiàn)貸款債權(quán)有多大影響；
（3）借款人有無轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)行為；
（4）借款人有無新的債務(wù)，新債務(wù)的增加是否影響貸款債務(wù)的清償；
（5）借款人有無新項目投資，新項目投資對貸款收回有無影響等。
在貸后跟蹤過程中，如果發(fā)現(xiàn)借款人擅自改變貸款用途、經(jīng)營狀況嚴重惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)等可能導(dǎo)致難以償還貸款的情形，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)及時采取措施予以制止，或要求提前收回貸款；情形嚴重的，可以以借款人違約為由，向法院提起提前收回貸款訴訟。
小額貸款公司違規(guī)發(fā)放貸款損害借款人權(quán)益
我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，有些小額貸款公司發(fā)放某些貸款雖然沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但明顯違反有關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件要求，這叫“違規(guī)不違法”，我們稱之為“違規(guī)放貸”。對此如何認定貸款合同效力，涉及小額貸款債權(quán)和借款人權(quán)益能否得到法律保護的重要問題。下面介紹和分析幾種主要的違規(guī)放貸行為及其效力問題。
風(fēng)險點 ┃ 超比例大額放貸
《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司發(fā)放貸款，應(yīng)堅持‘小額、分散’的原則。”“小額、分散”是小額貸款公司經(jīng)營貸款的本質(zhì)特征。所謂的“小額”，是指“同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%”。例如，資本凈額為1億元，同一借款人的貸款余額不得超過500萬元，如果超過這個比例放貸，則是違規(guī)大額放貸?！吨笇?dǎo)意見》限定這個比例的目的是促使小額貸款以更廣泛的社會面為“三農(nóng)”、中小企業(yè)提供金融服務(wù)，同時有利于控制經(jīng)營風(fēng)險。如果許可小額貸款公司與商業(yè)銀行一樣大額貸款，那就不叫“小額貸款”了，小額貸款也就沒有自身特色了。
小額貸款公司如果違反這些規(guī)定超比例大額放貸，因我國法律和行政法規(guī)沒有明文予以禁止，《指導(dǎo)意見》又屬于部門規(guī)范性文件，所以屬于違規(guī)不違法的放貸行為。
我們認為，小額貸款公司大額放貸行為，雖然不符合有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，但對外并不影響借款合同的效力，有以下主要理由：
1.《指導(dǎo)意見》是行政管理規(guī)范，對小額貸款公司從事小額貸款行為具有行政管理效力，但對借款人沒有約束力。因此，小額貸款公司超比例向借款人發(fā)放大額貸款，有關(guān)行政主管部門可以依據(jù)《指導(dǎo)意見》及有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定對其作出處理，如警告、責(zé)令整改等，但不能以《指導(dǎo)意見》及有關(guān)規(guī)范性文件確認此類借款合同無效而要求借款人返還貸款。
2.借款合同只有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的，才能確認無效。小額貸款公司和借款人自愿協(xié)商一致訂立借款合同，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定即為有效。《指導(dǎo)意見》作為規(guī)范性文件，法律效力層級較低，且非借款合同的效力依據(jù)，因此不能以其為依據(jù)判斷借款合同是否有效。
小額貸款公司以超比例大額放貸為由主張借款合同無效，要求提前收回貸款的，借款人可以以上述理由進行抗辯，主張借款合同有效，堅持到期償還貸款，從而保護自己正常使用貸款的合法權(quán)益。在訴訟中，擔(dān)保人以超比例大額放貸為由主張借款合同無效，擔(dān)保合同隨之無效，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，小額貸款公司同樣可以上述理由進行抗辯，主張借款合同有效，擔(dān)保合同隨之有效。
超比例大額貸款案件訴至法院，法院在審理中發(fā)現(xiàn)違規(guī)不違法的，可以將違規(guī)情況告知有關(guān)行政主管部門，并可以發(fā)出司法建議，建議有關(guān)行政主管部門予以處理，但對借款合同仍應(yīng)作有效判決。
風(fēng)險點 ┃ 貸款投向偏離政策
小額貸款公司出于行政監(jiān)管的壓力，可能以此為由要求借款人提前償還貸款，對此，借款人可以主張借款合同有效進行抗辯，以保護自己使用貸款的合法權(quán)益。
風(fēng)險點：超額度融入銀行資金放貸
《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%?！睂嵺`中存在小額貸款公司超越這個額度融入銀行資金又將超出部分放貸給借款人的情況，其中，超額度融入銀行資金屬于違規(guī)行為，有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)予以糾正或處理。但將超出部分放貸給借款人，因?qū)π☆~貸款資金來源的監(jiān)管屬于有關(guān)主管部門的職責(zé)，借款人不一定知情；即使明知，借款合同的效力也不受影響，借款人仍然有正常使用貸款的權(quán)利，有關(guān)主管部門和小額貸款公司都不得向借款人主張?zhí)崆笆栈刭J款。否則，借款人可以借款合同合法為由進行抗辯。
風(fēng)險點 ┃ 非法集資放貸
《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款公司“只貸不存”，其放貸資金來源于股東繳納的資本金、捐贈資金以及來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。從實踐情況來看，小額貸款公司獲得捐贈資金是極少的，有的根本就沒有。小額貸款公司雖然可以向銀行融入部分資金放貸，但大多數(shù)達不到放貸需求，所以小額貸款公司的放貸資金主要是股東繳納的資本金，但股東繳納的資本金有限，于是小額貸款公司普遍出現(xiàn)放貸資金短缺問題。為了解決這個問題，個別小額貸款公司暗中吸收民間資金或者雖名義為掛名入股實則借款付息等方式融入資金再放貸年利等，就會涉及利用非法集資款發(fā)放貸款的合同有無效力的問題。
小額貸款公司將非法集資款轉(zhuǎn)貸給借款人，因借款人通常不問其貸款資金來源，所以都出于善意取得?！督栀J規(guī)定》第13條規(guī)定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條、《借貸規(guī)定》第14條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。據(jù)此規(guī)定，這類小額貸款合同應(yīng)當(dāng)作有效處理。
風(fēng)險點 ┃ 賬外放貸
這里的賬外放貸，是指小額貸款公司按規(guī)定應(yīng)當(dāng)將有關(guān)資金入賬而不入賬，然后在賬外發(fā)放貸款的行為。如將收回貸款的資金、調(diào)劑進入的資金、違規(guī)借入的資金不入公司正式賬戶，而將這些資金通過賬外向借款人發(fā)放貸款，這是逃避行政監(jiān)管的行為。對賬外放貸行為，有關(guān)行政主管部門可以依據(jù)有關(guān)規(guī)范性文件予以處理；但對由此訂立的借款合同，因借款人可不問小額貸款資金來源，也可不問小額貸款公司內(nèi)部在賬目上如何處理，故其合法使用貸款的利益不能因此受到損害，這類借款合同有效。
總之，小額貸款違規(guī)又違法的通常作無效處理；違規(guī)不違法的，通常作有效處理。至于違規(guī)又違法的小額貸款行為的行政處理措施，如風(fēng)險提示、監(jiān)管談話、責(zé)令整改、警告、責(zé)令停業(yè)整頓、取消貸款資格、建議吊銷營業(yè)執(zhí)照等，由有關(guān)行政主管部門依據(jù)相關(guān)的規(guī)章和規(guī)范性文件決定，民事法律不予干涉。
風(fēng)險點 ┃ “包貸包收包息”
小額貸款經(jīng)營中的“包貸包收包息”大致有三種情況：
第一種是一些小額貸款公司為了防范放貸風(fēng)險，保證貸款質(zhì)量，在內(nèi)部實行“包貸包收包息”或“包貸包收包管理”責(zé)任制,將每一戶貸款責(zé)任落實到每位信貸人員、主管負責(zé)人身上，這種公司內(nèi)部管理并不違法。
第二種是有些地方推出小額貸款公司與商業(yè)銀行組合，為商業(yè)銀行包放包收貸款，并承擔(dān)貸款全部風(fēng)險，以擴大融資數(shù)量，這是金融合作關(guān)系應(yīng)當(dāng)允許。
第三種是各股東根據(jù)持股比例分配貸款額度，各自對名下的貸款負責(zé)并進行擔(dān)保。
例如
某一股東投資1000萬元持有公司10%股份，可分得900萬元貸款額度，在這額度內(nèi)，該股東有權(quán)以公司名義自主發(fā)放貸款，到期由其收回，利息收入以分紅或其他形式大部分歸其所有，貸款不能收回由其承擔(dān)虧損責(zé)任。這種模式顯然不符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的精神。更為嚴重的是，公司業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)利被“割據(jù)”，股東各自為政，公司股東會、董事會和監(jiān)事會難以履行職責(zé)，公司治理結(jié)構(gòu)不能有效發(fā)揮效用。若部分股東大量貸款不能收回，其他股東擔(dān)心受牽連很可能會轉(zhuǎn)移貸款資金，將會進一步引發(fā)股東矛盾，甚至?xí)构倦y以繼續(xù)維持。
風(fēng)險點 ┃ 非法吸收公眾存款罪
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，小額貸款公司“只貸不存”，不吸收公眾存款，其貸款資金來源于資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。“只貸不存”是小額貸款公司經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的主要特點，因而不能像商業(yè)銀行一樣可以搞存款業(yè)務(wù)，否則就屬于非法吸收公眾存款行為。但是，“只貸不存”使許多小額貸款公司缺乏后續(xù)資金繼續(xù)放貸，在此情況下，有的小額貸款公司為了牟取利益，采取公開或變相的手段非法吸收公眾存款，在違反《指導(dǎo)意見》禁止性規(guī)定的同時觸犯刑法，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
1.“非法”和“變相”吸收公眾存款
非法吸收公眾存款罪有兩種行為表現(xiàn)形式，即“非法吸收”和“變相吸收”。
非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。小額貸款公司直接非法吸收公眾存款主要表現(xiàn)為兩種情況：
一是以公司名義直接向不特定對象吸收存款，在出具的存款憑證或者訂立的有關(guān)借貸合同中明確約定還本付息；
二是由公司股東、董事或負責(zé)人出面，以借貸名義吸收資金交公司使用。
2.非法吸收公眾存款的犯罪行為
小額貸款公司為了籌集貸款資金，違反法律和《指導(dǎo)意見》的禁止性規(guī)定擅自向社會公眾吸收存款，其行為就具有破壞金融管理制度、擾亂金融秩序的社會危害性。
這種犯罪行為還有兩個明顯的特點：
一是面向社會公眾；
二是存款人不特定。
小額貸款公司因貸款資金不足，違規(guī)向內(nèi)部股東借入資金，或者向個別企業(yè)借入資金，或者違規(guī)向其他小額貸款公司調(diào)劑資金，約定到時還本付息的，因出借人是特定對象，而不是面向社會公眾存款，所以其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，小額貸款公司違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資；
（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；
（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
小額貸款公司非法吸收公眾存款是故意行為，即明知自己沒有資格吸收公眾存款，且為《指導(dǎo)意見》所禁止而為之。小額貸款公司非法吸收公眾存款，不論實際上是否盈利，只要已經(jīng)實施的這種違法行為達到了追訴標(biāo)準，就構(gòu)成本罪。
風(fēng)險點 ┃ 高利轉(zhuǎn)貸
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，小額貸款公司可以從不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)融入資金，融入資金的余額不得超過資本凈額的50%。除此之外，小額貸款公司以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，就會犯高利轉(zhuǎn)貸罪。
小額貸款公司高利轉(zhuǎn)貸犯罪
高利轉(zhuǎn)貸罪，是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。高利轉(zhuǎn)貸因破壞金融管理秩序具有社會危害性，故為有關(guān)金融法律所禁止，也成為刑法所打擊的對象。
小額貸款公司實施高利轉(zhuǎn)貸行為的主要原因：
一是股東繳納資本金有限，向銀行合法融資困難，以及只貸不存政策限制，出現(xiàn)放貸資金不足，后續(xù)資金跟不上，持續(xù)運營存在困難；
二是銀行貸款與小額貸款之間的利差比較大。
例如
銀行貸款月利率6‰，小額貸款月利率18‰，利差有12‰，如果套取銀行貸款再轉(zhuǎn)貸出去，將從中獲取豐厚的利潤。
在這些情況下，小額貸款公司如果采取非法手段套取銀行信貸資金，然后以高于銀行貸款利息轉(zhuǎn)貸給借款人，就容易犯高利轉(zhuǎn)貸罪。
要點 ┃ 小額貸款利率規(guī)范
利率是一定時期內(nèi)利息數(shù)額與本金總額的比率，是單位貨幣在單位時間內(nèi)的利息水平。利息是借貸關(guān)系中僅次于本金的實體權(quán)利義務(wù)，對小額貸款公司而言，獲取利息是其設(shè)立、生存和發(fā)展的最主要目的。小額貸款的利率標(biāo)準由《指導(dǎo)意見》和有關(guān)司法解釋規(guī)定。小額貸款公司依照相關(guān)規(guī)定收取利息是合法的，違者是非法的。
小額貸款的利率上限
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，小額貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍，具體浮動幅度按照市場原則自主確定，這是對小額貸款的利率規(guī)范。
1.小額貸款利率上限的規(guī)定
這里的“司法部門規(guī)定”原來是指《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條規(guī)定的“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))”。即上限為“銀行同類貸款利率的四倍”。
2015年8月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號，自2015年9月1日起施行，以下簡稱《借貸規(guī)定》），同時廢止了《借貸意見》。《借貸規(guī)定》實施后，小額貸款的“上限”不再執(zhí)行“銀行同類貸款利率的四倍”的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《借貸規(guī)定》第26條規(guī)定的“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持”。
《合同法》第211條第2款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！边@里的“國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”，在《借貸規(guī)定》實施前，是指《借貸意見》第6條“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”的規(guī)定；《借貸規(guī)定》實施后，應(yīng)當(dāng)是指該規(guī)定第26條的上限規(guī)定。
2.《借貸規(guī)定》第26條的適用
《借貸規(guī)定》第26條規(guī)定將民間借貸的利率劃分為“兩線三區(qū)”：
第一條線：年利率24%（即月利率20‰、2分息）以下的為合法利率，這是“司法保護區(qū)”。也就是說，年利率在24%以下的為合法利息，當(dāng)事人起訴到法院的，法院在審判中應(yīng)當(dāng)予以法律保護。在實踐中，小額貸款公司與借款人約定年利率超過24%，借款人尚未自愿支付的，小額貸款公司在提起訴訟時或者在審理中主動下降至24%以下，回歸合法利率范圍內(nèi)的，法院也應(yīng)當(dāng)予以支持。
第二條線：年利率在24%至36%之間，這是“自然債務(wù)區(qū)”。在“自然債務(wù)區(qū)”內(nèi)，當(dāng)事人已經(jīng)自愿自動履行的，根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，法院不反對；借款人履行后反悔而請求返還的，法院不予支持；若小額貸款公司提起訴訟，請求支付年利率在24%以上36%以下的利息的，法院不予支持，而只支持年利率在24%以下的利息。
第三條線：年利率36%（即月利率30‰、3分息）以上，這是“高利無效區(qū)”。也就是說，法律禁止當(dāng)事人約定年利率36%以上，如果約定年利率超過36%的，超過部分的利息無效，對此，不論借款人是否愿意支付，只要案件起訴到法院，法院就應(yīng)認定其無效。對無效利息，借款人即使已經(jīng)支付，法院也應(yīng)判決返還或者折抵本金。
（二）小額貸款的利率下限
《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款利率的下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍，以保證小額貸款有最低限度的利潤來維持生計。
（三）按照市場化原則約定利率
《借貸規(guī)定》的利率規(guī)范相比《借貸意見》而言，更加體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和利率市場化的原則，主要表現(xiàn)為：
（1）法院保護民間借貸的利率上限有所提高，如按照目前一年期貸款基準利率5%計算的話，“四倍”年利率只有20%，而《借貸規(guī)定》規(guī)定的受法律保護的利率上限為年利率24%；
（2）小額貸款公司利息保護范圍有所拓寬，如在約定年利率在24%至36%之間，借款人自愿支付后反悔而請求返還的，法院不予支持；
（3）高利貸范圍縮小，如《借貸意見》規(guī)定，超過“四倍”的為高利貸，而《借貸規(guī)定》規(guī)定年利率超過36%的為高利貸。
在此情況下，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)認真嚴肅對待《指導(dǎo)意見》“具體浮動幅度按照市場原則自主確定”的指導(dǎo)意見，要深刻領(lǐng)會市場融資及利率市場化的規(guī)律，充分考慮公司的長遠發(fā)展，而不宜利用借款人急需用錢的機會一味追求利潤而用足司法解釋規(guī)定的上限利率。小額貸款公司要求借款人支付年利率24%至36%之間的利息，甚至要求借款人支付年利率36%以上的利息，這種盲目追求的高利息的行為，遠遠超過實體經(jīng)濟所創(chuàng)造的平均利潤，潛伏著很大現(xiàn)實風(fēng)險和法律風(fēng)險：
一是約定利息屆時不一定能夠收取，且對及時實現(xiàn)本金債權(quán)也不利。如約定年利率24%至36%之間，借款人就很可能利用《借貸規(guī)定》第26條的規(guī)定，故意不支付期內(nèi)的利息，等待小額貸款公司起訴后再向法院提出將年利率下降到24%以下，結(jié)果是小額貸款公司既不能得到約定的利息，又不能按約及時收回貸款；
二是借款人接受高利貸款，大多數(shù)是“飲鴆止渴”，根本就沒有償還的思想準備，屆時實現(xiàn)貸款債權(quán)難度很大。小額貸款利率可以比實體經(jīng)濟所創(chuàng)造的平均利潤略高一些，但應(yīng)當(dāng)按照金融市場原則控制在較為合理的水準，以免高利貸款帶來的巨大風(fēng)險。
風(fēng)險點 ┃ 小額借貸公司發(fā)放高利貸
高利貸是超過法定最高限度收取利息的行為。認定高利貸的標(biāo)準是當(dāng)事人約定的利率或者實際支收的利息是否超過法定最高限度。小額貸款合同約定的利率如果超過《借貸規(guī)定》規(guī)定的法定最高限度，不論出于當(dāng)事人意思表示一致的約定，還是小額貸款公司強加于借款人，因其違反《合同法》的禁止性規(guī)定，都屬無效行為。
《借貸規(guī)定》有兩個年利率限度規(guī)定，即24%和36%，那么，高利貸是指超過年利率24%的部分，還是指超過年利率36%的部分？
《借貸規(guī)定》規(guī)定的年利率在24%至36%之間屬于“自然債務(wù)區(qū)”，借款人自愿履行的有效，法院不得反對，但若履行后提起訴訟請求返還的，法院也不予支持；只有在未履行的情況下提起訴訟請求的，法院才不予支持。這說明《借貸規(guī)定》并非禁止年利率在24%至36%之間，而高利貸屬于法律禁止的無效借貸范疇。
《合同法》第211條第2款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！边@里的“不得”是禁止性規(guī)定，這里的“國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”現(xiàn)指《借貸規(guī)定》第26條第2款“借貸雙方約定的利率超過年利率36%”的規(guī)定，即超過年利率36%的部分屬于高利貸。
《借貸規(guī)定》實施后，涉及高利貸的小額貸款合同糾紛案件訴至人民法院的，人民法院在處理高利貸時，判決超過年利率36%的部分無效；借款人請求返還已經(jīng)支付給小額貸款公司的高利的，判決小額貸款公司返還已經(jīng)收取的超過年利率36%部分的利息，或者直接判決超過年利率36%部分的利息作為本金折抵。但高利貸無效并不影響小額貸款合同中其他內(nèi)容的法律效力。
