一、自由裁量權(quán)之歷史演變軌跡比較
（一）不同文化背景下法官自由裁量權(quán)之起源
1、中國傳統(tǒng)法文化中“原心定罪”式的自由裁量權(quán)
漢朝“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的儒家文化運動產(chǎn)生了“春秋決獄”審判思維，這是中國古代司法史上以禮入法的開端，為今后禮法間的不斷融合與沖突開創(chuàng)了先例。“原心定罪”是儒家學(xué)者董仲舒受《春秋》中記載案例啟發(fā)而引申出來的重要的斷獄原則，它改變了法家一直奉行的以法治國的理念，賦予了裁判者自由裁量權(quán)，將儒家思想倡導(dǎo)的中華傳統(tǒng)道德滲透進(jìn)了司法之中?！洞呵锓甭?span lang="EN-US">-精華》中有對原心論罪的總結(jié)：“春秋之所獄也，必本其事而原其志。志邪者不成，首惡者罪特重，本直者論其輕，罪同異論，其本也。”總體來說就是通過犯罪的客觀事實來追究行為人的主觀動機，客觀的犯罪后果與主觀動機相比較，更看重后者。原心定罪注重對行為人主觀動機的考量，這種考量建立在對《春秋》等儒家經(jīng)典的理解之上，即只要行為人主觀上符合春秋大義，即使造成了一定危害后果也可以不予或者免除處罰，但如果主觀惡意，則不論是否實際造成了危害后果，即使在未遂的情形下都應(yīng)當(dāng)予以處罰。這種犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改變了先前法家純粹的客觀歸罪原則，增加了對犯罪主觀因素的認(rèn)定，摻入了道德評價因素，具備了責(zé)任主義的特點。1
“原心定罪”中裁判者的裁斷案件的流程方法可以推斷如下：先通過行為人的外在表現(xiàn)推出其主觀動機，再以儒家經(jīng)典來進(jìn)一步判斷其動機善惡。在這個過程中，法官的自由裁量權(quán)存在于兩個階段：一是對主觀動機的判斷，行為與動機之間是否存在整齊劃一的對應(yīng)關(guān)系，同一行為可以產(chǎn)生于截然不同的動機，而同一動機也可能會有不同的表現(xiàn)形式，對行為人主觀的把握就充滿了不確定性和模糊性，這就給裁判者以自由認(rèn)定的空間。二是在對儒家經(jīng)典的解釋上存在著主觀性，同樣受儒家思想影響的裁判者們對大一統(tǒng)儒家思想會形成并不完全一致的認(rèn)識?？梢哉f，“原心定罪”是中國傳統(tǒng)法文化中自由裁量權(quán)的基本原則和起源。
2、西方近代文明中“自由心證”式的自由裁量權(quán)
“自由心證”是指對證據(jù)的取舍和證明力，法律不預(yù)先加以機械的規(guī)定，而是由法官和陪審員根據(jù)內(nèi)心確信進(jìn)行自由判斷。19世紀(jì)法國《刑事訴訟法》對“自由心證”作出了這樣的表述：“法律不計較陪審員通過何種方式認(rèn)定事實，也不為陪審員規(guī)定認(rèn)定判斷證據(jù)是否完全和充分的任何規(guī)則；法律僅要求陪審員深思細(xì)察，并誠實推求已經(jīng)提出的對于被告人不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生了何種印象。法律不對陪審員說：“經(jīng)若干證人證明的事實就是真實的事實；”法律也不說：“未經(jīng)某種記錄某種證件，若干憑證證明的事實，就不得已有充分證明；法律僅對陪審員提出這樣的法律問題：‘你已經(jīng)形成內(nèi)心的確信是否?’此即陪審員責(zé)任之所在。”2
西方近代自由心證的證據(jù)制度通過對法定證據(jù)制度的批判，沖破了法定制度形式的種種約束，確立了法官獨立的基本原則。這種審判方式雖然擺脫了法定證據(jù)制度的局限性，但是對自由裁量權(quán)的賦予同樣充滿了風(fēng)險。雖然自由心證只是一種證據(jù)制度，但是重要證據(jù)的采納與否在很大程度上影響了裁判結(jié)果，所以我們可以直接把西方近代自由裁量權(quán)總結(jié)為“自由心證”式的自由裁量權(quán)。
（二）當(dāng)代中國司法自由裁量權(quán)制度解讀
1、當(dāng)前司法制度對自由裁量權(quán)的內(nèi)涵確認(rèn)
當(dāng)前我國法官自由裁量權(quán)的通常定義是指國家立法機關(guān)根據(jù)立法時客觀情況的復(fù)雜性以及難以全部預(yù)見的實際，而授予人民法院在法律規(guī)定一定幅度內(nèi)，或者依據(jù)客觀事物的具體情況酌情進(jìn)行的法律適用、事實認(rèn)定和案件裁量的一種權(quán)力3。由此看出，一方面，法官在審判上對具體的案件情形依法享有特殊的認(rèn)定權(quán)。另一方面，這種權(quán)力是法律本身的授予。由于社會生活的多樣性，法官對個案的審理要考慮到個案的特有情態(tài)，也要顧及當(dāng)時的社會狀況與價值取向。當(dāng)然，法官的自由裁量權(quán)不是裁量自由權(quán)，它有一定的相對性和限制性，其運行也必須符合一定的“道”。自由裁量權(quán)歸根結(jié)底是法官利用法律手段解決具體社會紛爭的一種方式，是抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實的紐帶。只適用于特定的個案，并不具有普遍的約束力。
2、當(dāng)前法官行使自由裁量權(quán)之迷途
（1）消極行使自由裁量權(quán)
受法官的個人職業(yè)素質(zhì)、人生閱歷以及社會環(huán)境等各種因素的影響，在應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)時，消極行使。社會情況復(fù)雜多變，而法律中抽象規(guī)定總是多于確定性規(guī)定，在一些特定情況下法官不能以法律無明確規(guī)定為由拒絕行使自由裁量權(quán)，而應(yīng)該根據(jù)法律精神和原則充分行使自由裁量權(quán)作出衡平的裁判，以彌補法律規(guī)范的缺陷和漏洞。
（2）不當(dāng)行使自由裁量權(quán)
法官由于對法律精神、原則、內(nèi)容的不當(dāng)理解，出現(xiàn)違背自由裁量之“道”行使權(quán)力的情形。主要有：a、基于對法律精神和原則的不當(dāng)理解，以其它目的取代立法目的；b、基于對法律規(guī)范的不當(dāng)理解，法律規(guī)范所要反映的內(nèi)容與語言載體所要表達(dá)語義之間產(chǎn)生不同步；c、在法律規(guī)范沖突時錯誤選擇，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)；d、在法律有確定性實體規(guī)定時行使自由裁量權(quán)，造成自由裁量權(quán)濫用；e、在法律有確定性程序規(guī)定時行使自由裁量權(quán)，造成違反程序正義原則。4
小結(jié)：龐德認(rèn)為“歷史始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅持嚴(yán)格細(xì)致的規(guī)則之間來回?fù)u擺。”5一個制度成功的標(biāo)志在于它成功地達(dá)到并且維持了極端任意的權(quán)力與極端受限制的權(quán)力之間的平衡。雖然起源不同，但東西方自由裁量權(quán)制度還是有一定的相似性和比較性，因為它們都是在自身文化和社會制度下衍生出來，并達(dá)到一種司法平衡。除去外在的機制，我們更應(yīng)該從法官自由裁量的心路歷程去尋找答案，這對我們思考當(dāng)前的自由裁量制度有著借鑒意義。
二、影響法官自由裁量心路歷程的幾個節(jié)點
（一）節(jié)點一：傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治精神的二元對接
1、傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)知
一種文化之所以能獨樹一幟，在于它的獨特性。中國五千年的傳統(tǒng)文化已經(jīng)滲透到每個炎黃子孫的血液中，無論是法官還是普通公民亦皆如此。自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該既遵循法律又彰顯道德，應(yīng)該既恪守法律又有益于維護(hù)公序良俗。筆者曾經(jīng)在基層法院經(jīng)歷過這樣一個案件，幾個年輕人為了為民除害，設(shè)伏把一伙危害鄉(xiāng)里已久的惡徒打得非死即傷，開庭時數(shù)百民眾聚集為他們求情，法官在審案時面臨著兩難境地。另一個案子是對于約定俗成的行規(guī)的理解，這種約定已經(jīng)幾百年了，可以說在本地已經(jīng)深入人心，但其與現(xiàn)行法律規(guī)定有一定出入，如果機械地執(zhí)法，傳統(tǒng)誠信及美德便會在法律中削弱，這就需要法官運用自由裁量的智慧去解決。從上面案例我們可以得到一些啟示，司法的目的不是自娛自樂，當(dāng)一種機械審判的結(jié)局與民眾的基本價值觀相悖時，其對傳統(tǒng)美德的破壞是巨大的，如前一時期的彭宇案。法律要求我們的司法應(yīng)該是浸潤到社會常人的價值判斷中去，而不是遠(yuǎn)離它。6
2、現(xiàn)代法治文化信仰的銜接
前些時全國人大宣布中國特色社會主義法律體系基本形成。一個體系形成的標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)志和歷史意義都是應(yīng)該去思考的，這些思考本身就是一種法律文化信仰的開始，法律體系的形成如何變成生活和實踐，如何變成人們內(nèi)心深處的理念和信仰，將是下一步的前進(jìn)方向?，F(xiàn)代法治信仰文化應(yīng)該是理性化、規(guī)則化的，再深化一步，它是一種民主化的法治文化，人民民主的政體的總趨勢是更加理解民主、重視民主。從法哲學(xué)基礎(chǔ)理論來看的話，民主和法治是一體的“內(nèi)外關(guān)系”，先認(rèn)識價值，再認(rèn)識民主，接著認(rèn)識到法治，只有當(dāng)法治成為中國未來一種普遍的生活方式，法官的自由裁量權(quán)才能在這樣的沃土里成長壯大。7所以，自由裁量權(quán)的行使不能僅僅從法律系統(tǒng)內(nèi)去理解，更應(yīng)該上升到文化和信仰的層次，這樣才不會一葉障目，才更能理解到范圍、主題、目標(biāo)的廣狹之分。
（二）節(jié)點二：法律方法——法官思維中的核心要素
法律方法是自由裁量權(quán)行使的核心要素，也是法律職業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的本質(zhì)特點，運用自由裁量權(quán)解決具體案件就必定涉及方法和邏輯問題。一個人可以是英雄、模范，可以領(lǐng)導(dǎo)能力很強，政治思想水平很高，甚至是某一領(lǐng)域的專家，但如果你不懂法律，不會運用法律方法，還是當(dāng)不了法官。法官在庭審過程中憑直覺形成裁判決定后，并不意味著等于案件的正式處理決定，他需要運用法律方法進(jìn)行分析、判斷和論證，然后做出正式的裁判，這種裁判至少要達(dá)到能說服同僚、當(dāng)事人和社會公眾的底線。按照陳金釗教授的著述，法律方法指“站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法，或者說它是由成文法向判決轉(zhuǎn)化的方法，即把法律的內(nèi)容用到裁判案件中的方法。”8它包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、漏洞補充、價值衡量、法律論證等，對于法律職業(yè)者的實踐活動具有重大價值。法律方法在審判案件中究竟如何運用，是涉及法律適用的問題。魏德士教授將法律適用分為四個方面：認(rèn)定事實，尋找對應(yīng)的法規(guī)，以法律秩序為基準(zhǔn)進(jìn)行涵括，得出最后結(jié)論。法官的司法審判活動就是運用法律方法，遵循以上四個步驟實現(xiàn)的。
首先，是查明和認(rèn)定待解決的事實。法官通過法律解釋為案件材料的相關(guān)部分進(jìn)行匹配，篩選出有法律意義的案件事實。其次，是找出對于評價案件事實具有決定意義的法條，即法律發(fā)現(xiàn)。通過對認(rèn)定事實的理解，將案件事實配比到相應(yīng)法律部門，初步確定與事實相關(guān)的具體法律規(guī)范。再次，應(yīng)當(dāng)檢驗得到認(rèn)定的事實是否滿足相關(guān)規(guī)范的事實構(gòu)成，即進(jìn)行涵括，途徑是法律論證。通過形式邏輯和辯證邏輯，依照法律常識、法律公理進(jìn)行說明，證明法官所發(fā)現(xiàn)的法律與當(dāng)下案件之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，達(dá)到論證法律推理大前提的合法性與合理性的目的。最后，根據(jù)認(rèn)定的法律規(guī)范（大前提）和事實（小前提）進(jìn)行演繹推理得出結(jié)論。當(dāng)然，以上步驟并非完全獨立，使用中也不能完全割裂開來?？ǘ嘧粽f過：“從來就不存在完全的自由——沒有任何限制的、缺乏方向的自由。”自由裁量是必要的，但它不是裁量自由，行使必須謹(jǐn)慎。所以，一個明確的法律方法和邏輯推理是法官自由裁量心路歷程的重要節(jié)點，也為法官自由裁量權(quán)的行使提供了一面鏡子。
（三）節(jié)點三：法律教育——法官思維形成的源頭之水
法律教育對法官的自由裁量權(quán)有著重大影響，西方近代羅馬法的復(fù)興和現(xiàn)代法制建設(shè)完全應(yīng)歸功于法學(xué)教育的發(fā)達(dá)。如果只有成體系的法律而沒有系統(tǒng)的法官、行政官及法學(xué)家，它也不能發(fā)生宏偉的效力。因為法律不是法律條文的簡單匯集。龐德曾說，“法官的自由裁量如無法律教育或法律的講授，雖不失其存在，但終難切實有效地達(dá)到它的目的”。“現(xiàn)今世界各國具有發(fā)達(dá)的法律制度者，莫不有統(tǒng)一的法律教育，有發(fā)達(dá)的憲政團體者，同時也有發(fā)達(dá)的法律制度與之并肩滋長。”9
統(tǒng)一的法律教育是法律統(tǒng)一適用的需要，即是規(guī)范法官自由裁量權(quán)的方法。在我們社會主義法律體系已基本建立的當(dāng)今，法典的條文并不僅是用以解決其范圍內(nèi)的事例，同時仍需以類推解釋的方法加以闡發(fā)，發(fā)揮自由裁量權(quán)，以適應(yīng)新事件的需要。而過去中國法學(xué)教育較短時間內(nèi)的擴張，使得法學(xué)教育的途徑和層次過于龐雜，培養(yǎng)目標(biāo)模糊，授課方式五花八門，這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了教育質(zhì)量的提高，也在一定程度上損害了法學(xué)教育的整體形象。法學(xué)教育與法律職業(yè)在制度上的割裂，一方面使法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)更加模糊，削弱了法學(xué)教育的專業(yè)培養(yǎng)功能，妨礙了法學(xué)教育的專業(yè)化改革；另一方面，法科學(xué)生無法有效滿足法律職業(yè)對自由裁量權(quán)應(yīng)用的發(fā)展要求，損害了法律職業(yè)對法學(xué)教育的信賴，導(dǎo)致目前的職業(yè)培訓(xùn)仍停留在師徒“傳幫帶”培養(yǎng)方式上。10
（四）節(jié)點四：法律心理對法官思維無形的浸潤
1、法官的良知——法官內(nèi)心天平的定盤星
《道德經(jīng)》記載，無愛之愛，才是大愛；唯有大愛，才能千秋。無愛無憎，是一種非常博大的心胸。人心如果能容下萬事萬物，那一切事物在他心里就都是平等的。明代的王陽明說，“無善無惡心之體，有善有惡意之動，知善知惡是良知，為善去惡是格物”。對于法官來說，良知就在我們心中，無愛無憎，方能守住法律之“中”，真正做到無偏無私、平等對待，真正行使好自由裁量的權(quán)力。11在社會主義法律體系業(yè)已形成后的當(dāng)前，法治的重心由立法轉(zhuǎn)向執(zhí)法、司法，“致良知”對于法官行使自由裁量權(quán)尤為重要，誠如澳大利亞首席大法官杰勒德·布倫南爵士所言，“法治取決于甚至等同于法院的公信力……一個沒有表現(xiàn)出法官內(nèi)心良知和公平的審判，就像一個允許以肉搏戰(zhàn)決定輸贏而玷污庭審的裁判人或翻動撲克牌的預(yù)言家一樣，是沒有用處的”。
2、制度規(guī)范對法官司法理念具有巨大慣性
從制度層面上看，我國法官行為規(guī)范的細(xì)致程度無遑多讓。與西方代表性國家專業(yè)行為守則相比，對司法公正和廉潔的要求原則相同，理念近似，但差異也很明顯。以美國為例，美國法官是在個人主義和社會責(zé)任意識相結(jié)合的社會文化背景下執(zhí)槌司法，我國法官是在集體主義和忠于黨、國家、人民的意識相結(jié)合的文化背景下進(jìn)行司法，如“三個至上”司法理念，就是立足于對法官集體作出要求，折射了深受政治影響的司法文化特質(zhì)。從具體規(guī)定看，我國法官行為規(guī)范以司法階段和環(huán)節(jié)為依托，就這些階段和環(huán)節(jié)把握約束自己的行為，缺點是沒有以對法官行為的一般要求為單元，以具體化的規(guī)范相明確，與程序要求容易混同，也顯得較為瑣碎，缺乏行為規(guī)范應(yīng)有的整飭以及易于了解和遵行的特點。12在社會主義法律制度和司法體系已基本成型的今天，人的問題——一個公正、高素質(zhì)的法官群體顯得更為突出，法官行使自由裁量權(quán)更依賴于此，制定和落實新時期的法官行為規(guī)范，強化法官職業(yè)道德，使法官成為民眾期望的司法角色，增強社會對“法律正當(dāng)程序”真誠的信仰，使司法制度規(guī)范有利于消除司法腐敗和對司法的操控，從而塑造法官正確的法律心理，促進(jìn)自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。
小結(jié)：自由裁量權(quán)的行使歸根結(jié)底是法官思維的一種體現(xiàn)，外在的制度建設(shè)和機制規(guī)范固然重要，但如果忽視對影響法官心路歷程的關(guān)鍵節(jié)點重視，會使自由裁量這個法官智慧之果得不到應(yīng)有的營養(yǎng)補充而趨于枯萎，這需要我們更加重視對關(guān)鍵節(jié)點的構(gòu)筑完善和脈絡(luò)控制。
三、法官心路歷程關(guān)鍵節(jié)點的預(yù)期價值和建議思路
（一）法律文化和法律心理二元節(jié)點的聯(lián)袂運行
法律文化是法律運行的基質(zhì)與土壤。梁冶平曾說：“我們應(yīng)用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”，這是一條符合科學(xué)發(fā)展觀的路徑。文化就像筍衣，出去層層外衣之后，顯現(xiàn)的是最核心的內(nèi)容，而正是由這個核心衍生、控制著文化的脈絡(luò)。在法律文化的多元結(jié)構(gòu)中，法律心理是法律文化結(jié)構(gòu)的最深層，它以非物質(zhì)的形式表現(xiàn)出來，但又浸潤于各種物化的法律文化表現(xiàn)中。法律心理是人類在長期的法律生活中形成的普遍心理，是社會、群體及社會成員的普遍心理，是社會、群體及社會成員的法律體驗和法律情感的結(jié)晶和積淀。13
法官自由裁量權(quán)的實施依賴法官本人的修為，但作為裁判者的法官也是社會的一員，在行使自由裁量權(quán)中依然受到傳統(tǒng)心理的暗示和影響。而作為社會成員主體的公民在對待法官自由裁量的評價和執(zhí)行上又表現(xiàn)了強大的認(rèn)知力量。傳統(tǒng)法官在法律與情理關(guān)系上傾向于情理，行使自由裁量權(quán)的的普遍原則是“法本原情”、“原心定罪”，法律和事實糅合在一起，除考慮規(guī)則的一般性和普遍性之外，還考慮事實的個別性和特殊性。同時，社會價值觀又影響著對裁判結(jié)果的評價。社會大眾對裁判的評價往往并不是從法律本身出發(fā)，而更注重對實質(zhì)公正和情理的判斷，從最近以來被媒體熱炒的案件裁判結(jié)果上就可見一斑。
當(dāng)前中國的法律制度基本建立在西方的法律文化之上，自由裁量權(quán)的行使也遇到了現(xiàn)代法律制度和傳統(tǒng)法律文化理念上的沖撞。德國法學(xué)家薩維尼說過：“法律是總結(jié)出來的，不是制定出來的”。司法制度亦如此，它就像一個紐帶，維系著社會的運轉(zhuǎn)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)不僅需要建立制度，更重要的是要重塑一種適合中國當(dāng)前國情的法哲學(xué)理念，這種理念既要考慮到我們現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)，也要考慮到我們法律文化的連貫性，好比制作衣服時，在保持樣式前提下，更要注意量體裁衣。
（二）建立一個源頭多個支流的法律教育體系
1、追尋純凈的法律教育之源
縱觀我們現(xiàn)在的法律職業(yè)教育，大陸法系和英美法系的教育方法摻雜在一起，同一門法學(xué)科目不同的人會有不同的教授方法，給人以“百家爭鳴”的感覺。博采眾長當(dāng)然是件好事，但是大陸法系的現(xiàn)代羅馬法是以古代輝煌的羅馬法典為基礎(chǔ)，在法律教員和大學(xué)的努力下得到充分發(fā)展的，它帶有大學(xué)法的特點和高度的系統(tǒng)性，這樣使其教學(xué)和普及容易被中國這樣的大陸國家所接受。14而起源于日爾曼民族習(xí)慣法的英美普通法是在13-17世紀(jì)從英國的王室法庭里發(fā)展出來的。它一般通過學(xué)徒式的方式被傳授下來，是典型的法庭法，比較缺乏科學(xué)的系統(tǒng)闡述。與現(xiàn)代羅馬法相比，“是不易教授的，也不易在短期內(nèi)作為一種全新的制度而加以接受”。15中國采取大陸法系已接近百年，道路已經(jīng)走的很遠(yuǎn)，在法官行使自由裁量權(quán)的過程中，如果碰上大陸法系和英美法系這兩種截然不同的思維方式，往往形不成統(tǒng)一的意見，在實踐中常會出現(xiàn)同一個案件在法官之間、律師與法官之間會有不同的看法。我們當(dāng)今缺乏的就是在初始教育階段形成一種宏觀上統(tǒng)一的法律思維和推理方式，這就是我們需要在源頭上純凈方法的原因。
2、讓其他學(xué)識的支流來充實法律教育之河
法學(xué)不是真空之學(xué)，它不能被封閉起來學(xué)習(xí)或與其他分支學(xué)科相脫離。從事法律的職業(yè)者如果對本國歷史不甚了解，就不可能理解法律制度的演變，也不能理解本國法律制度對歷史條件的依賴關(guān)系。如果不精通政治理論，就不能理解政府的功能，也無法很好地領(lǐng)悟公法方面的問題。如果缺乏經(jīng)濟學(xué)的學(xué)習(xí)，就無法認(rèn)識在案件審理中遇到的法律與經(jīng)濟之間的交叉內(nèi)容。如果沒有哲學(xué)的基礎(chǔ)訓(xùn)練，在解決法理的一般問題時就會感到無所適從。一個法官如果記不起法條，他可以隨時從法規(guī)匯編中去查詢，但有關(guān)政治、社會、經(jīng)濟以及哲學(xué)等這些在法律秩序中發(fā)揮作用并影響其進(jìn)程的知識，只能通過博學(xué)來獲得。非法學(xué)專業(yè)考生的司法考試通過率要高于法學(xué)專業(yè)考生這一現(xiàn)象是否給了我們一些啟示呢？
法律教育之河不僅僅需要涵蓋法律的基本知識，更需要上述這些學(xué)識的支流來充實，應(yīng)當(dāng)向?qū)W習(xí)者展示通過充分認(rèn)識與這一職業(yè)相關(guān)的知識方能達(dá)到的最為寬泛的視界。這些視界能使他們關(guān)注到法律在生活和社會一般哲學(xué)中的定位，法律的倫理目的以及這些目的的局限性，和一個社會能夠期望從具有正義精神的法律制度中所獲得的利益的性質(zhì)與范圍。16正如布蘭代斯法官曾經(jīng)指出：“一個法律工作者如果不研究經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)，那他就極易成為一個社會公敵。”
（三）讓法律方法成為法官思維公開的契機
近幾十年來，我國的法典進(jìn)程發(fā)展很快，采用了當(dāng)今世界上很多先進(jìn)的法律理念和法律制度，這使得司法人員在一段時期內(nèi)無法取得對法律的統(tǒng)一理解與認(rèn)識。法官的自由裁量權(quán)往往變得無法預(yù)測，如果我們“沒有法律制度和法律思維保證的準(zhǔn)確性和預(yù)測性，人們將無所依據(jù)，對于創(chuàng)業(yè)、投資及其它種種的結(jié)果將無把握”，也就是說法典的公開被法律思維和方法的不公開所抵消，如果這種對法律和司法解釋的多元理解繼續(xù)下去，勢必會影響我們改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展。德國在處理此類問題時，采用了歸納法那樣的統(tǒng)一的法律推理和方法，來確保大部分的案件的結(jié)果消除分歧。我們是否也有必要發(fā)展適合中國的法學(xué)理論來統(tǒng)一社會的法學(xué)思維和觀念呢？即“創(chuàng)設(shè)中國法學(xué)中心，促進(jìn)中國法學(xué)文獻(xiàn)，借以統(tǒng)一和發(fā)展中國法”。17讓法官、法學(xué)教授和實務(wù)家參與進(jìn)來，制定一套各部門法和法學(xué)理論的“法通典”，為中國法的統(tǒng)一適用，法律思維和邏輯推理統(tǒng)一形成開創(chuàng)一個新局面，從而實現(xiàn)法律方法的“鑄刑鼎”和“鑄刑書”。
結(jié)語：在歷史的長河中，從來沒有法律能造就一個偉大文明的民族，更多的情形是文明和民族塑造了法律。作為法官智慧之果的自由裁量權(quán)亦是如此，法官的思維只有根植于民族需要性和社會心理適應(yīng)性時，其“道”才能恢弘而暢通。上述文中對于法官心路歷程的幾個節(jié)點的思考和研究，正是結(jié)合民族習(xí)慣和傳統(tǒng)道德哲學(xué)體系的精華部分，尋求一種可以形塑的關(guān)系調(diào)整和行為規(guī)范的司法理念，希望對構(gòu)筑中國法律思想體系之“道”有所裨益。
（作者單位：高院研究室 二中院）
1 夏瑩：《春秋大義－且看原心定罪》，載《法治與社會》 2008年2月
2 張紅霞：《淺談自由心證》，載《法學(xué)研究》2008年10月
3 張素?zé)ǎ骸墩摲ü僮杂刹昧繖?quán)》，載《經(jīng)濟與法》2010年12月
4張素蓮：《論法官的自由裁量權(quán)》，中國公安大學(xué)出版社 2004年版
5王嘎利：《自由心證原則：歷史發(fā)展、現(xiàn)實處境》，載《理論探索》 2007年1月
6任苗苗：《我們應(yīng)該如何推定道德》，載《人民法院報》
7李德順：《法治是一種生活方式》，載《人民法院報》
8陳金釗：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2002年版
9龐德：《關(guān)于中國法律教育問題的初步報告》，載《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2003年版
10韓大元：《全球化背景下中國法學(xué)教育面臨的挑戰(zhàn)》，載《法治星空》2010年9月.
11張繼明：《從<道德經(jīng)>看法官角色》，載《法苑走筆》2011年5月
12張建偉：《不同司法文化背景下的法官行為規(guī)范》，載《人民法院報》
13劉?。骸端痉íq如司琴》，載《人民法院報》
14龐德：《法律與法學(xué)家—法律與法學(xué)家在現(xiàn)代憲政政府中的地位》，載中德交流論壇網(wǎng)站
15龐德：《西法東漸—外國人與中國法的近代變革》，載中德交流論壇網(wǎng)站
16[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版
17龐德：《創(chuàng)設(shè)法學(xué)中心謅議》，載《西法東漸—外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2003年版
