競業(yè)經(jīng)營即違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為，通俗來講就是禁止從事同業(yè)的競爭性行為。在《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國刑法》中，對董事、經(jīng)理等高級管理人員的競業(yè)禁止都有認(rèn)定與處理。我國新修訂的《公司法》規(guī)定，“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者為他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，違反規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。競業(yè)禁止義務(wù)主體為董事、高級管理人員。此兩類人擁有管理公司、企業(yè)事務(wù)的權(quán)利，熟知本公司、企業(yè)經(jīng)營方面的信息或具其他優(yōu)勢，如果允許其在本公司、企業(yè)外與本公司、企業(yè)自由競業(yè)，將會嚴(yán)重?fù)p害本公司、企業(yè)及本公司、企業(yè)股東和債權(quán)人的利益，所以需要對其課以競業(yè)禁止義務(wù)。我國《刑法》第165條規(guī)定的非法競業(yè)經(jīng)營行為的主體明確限制為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，并將國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法競業(yè)經(jīng)營行為規(guī)定為犯罪。刑法第165條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！敝荚诒Ｕ显趪窠?jīng)濟(jì)中占有主導(dǎo)地位的公有制企業(yè)的健康發(fā)展，防止國有資產(chǎn)流失。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的追究，實踐中，尤其是對發(fā)生在未進(jìn)行公司改制國有企業(yè)中的非法競業(yè)經(jīng)營行為，經(jīng)常會在犯罪構(gòu)成要件的把握上存在分歧，發(fā)生法律責(zé)任不易追究的問題。如宋某非法經(jīng)營同類營業(yè)案。宋某，天津某工業(yè)設(shè)計研究院（下稱設(shè)計院，全民所有制企業(yè)）副院長，分管科研開發(fā)、市場開拓和技術(shù)管理工作。任職期間，宋某與他人共同出資注冊了經(jīng)營范圍與設(shè)計院相同的天津某科技公司（下稱科技公司），宋某任董事長、法定代表人。同期，宋某將設(shè)計院與廣州某公司正在洽談的生產(chǎn)線設(shè)計項目，轉(zhuǎn)由科技公司經(jīng)營。因科技公司無設(shè)計資質(zhì)，經(jīng)宋某聯(lián)系，科技公司與北京某公司聯(lián)合，于當(dāng)年與廣州某公司簽訂工程設(shè)計合同，廣州某公司將合同定金（抵作設(shè)計費）人民幣42萬元匯入科技公司賬戶。后宋某將合同簽訂日期改為其離職后，并將上述人民幣42萬元，以匯票的形式轉(zhuǎn)入北京某公司。其辯護(hù)人在宋某主體身份和獲取非法利益主體上提出辯護(hù)意見，認(rèn)為宋是副院長，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪主體“經(jīng)理”的要求，宋本人亦未非法獲利，宋某的行為不構(gòu)成犯罪。以下結(jié)合該案例就非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪構(gòu)成做些探討。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的利益。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體是特殊主體。刑法第165條的規(guī)定限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。對于“經(jīng)理”的范圍、標(biāo)準(zhǔn)，刑法沒有采取列舉的方式。實踐中有總公司經(jīng)理、分公司經(jīng)理、部門經(jīng)理及各副經(jīng)理或總裁、廠長、機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等稱謂，如將“經(jīng)理”限于正職、總公司一級經(jīng)理，那副總經(jīng)理、分公司經(jīng)理、部門經(jīng)理等從事競業(yè)，同樣會對國有公司、企業(yè)的經(jīng)營構(gòu)成重大威脅，使非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客體受到侵犯，使公平競爭的市場秩序遭到破壞，最終損害社會公共利益。因此，對刑法第165條規(guī)定的“經(jīng)理”范圍不能理解得過窄，否則會發(fā)生法律標(biāo)準(zhǔn)的失衡。所以，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪主體“經(jīng)理”的范圍應(yīng)相同于新修訂的《公司法》高級管理人員的范圍。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客觀方面表現(xiàn)在利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。刑法第165條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)。該款對非法競業(yè)經(jīng)營行為主體的競業(yè)界限做了規(guī)定?！巴悹I業(yè)”實踐中，有以自己名義經(jīng)營同類營業(yè)的；有以他人名義謀取自身利益經(jīng)營同類營業(yè)的；有自己不出資、為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)，從中獲取經(jīng)營報酬的。刑法第165條規(guī)定的競業(yè)界限限定在國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)上。雖國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理兼營不同類營業(yè)亦被限制，但不屬刑法調(diào)整范圍。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主觀方面由故意構(gòu)成，并且必須具有獲取非法利益的目的。刑法第165條規(guī)定非法競業(yè)經(jīng)營行為主體自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類營業(yè)獲取非法利益，數(shù)額必須達(dá)到巨大。這是對非法利益主體的規(guī)定?！胺欠ɡ妗?，可以是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理本人獲得，亦可是自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的同類公司、企業(yè)獲得。獲取非法利益主體的不同，不影響非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的成立。同時，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪還要求獲取的非法利益數(shù)額巨大。對實踐中存在的未獲取到非法利益或獲取的非法利益數(shù)額未達(dá)到巨大，但卻給國有公司、企業(yè)造成了巨大財產(chǎn)損失的情形，刑法目前未作追究?！?br> 上舉案例中宋某是國有企業(yè)主管科研開發(fā)和市場工作的副院長，擁有管理企業(yè)事務(wù)的權(quán)利，掌握企業(yè)的核心商業(yè)秘密。任職期間，利用職務(wù)便利，將其任職企業(yè)正在洽談的項目轉(zhuǎn)由自己經(jīng)營的公司承接，侵犯國有企業(yè)的利益，自營公司獲取非法利益，數(shù)額巨大，其行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。因此，宋某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
