這是李立律師博客和合伙指南公眾號第557篇文字
哪些事實，雖然發(fā)生在民法典頒布之前，但是卻直接適用民法典的？
今年來，我一直在將自己讀《民法典》的一些隨手筆記分享到網(wǎng)上。在這些筆記里，我反復(fù)說過一個事情，那就是涉及到《民法典》與將要被替代廢止的幾部頂級法律的司法解釋正在清理和修訂之中，有關(guān)《民法典》中具體條文的理解與司法適用，要等待具體司法解釋的更新出臺以及司法實踐經(jīng)驗的積累后，才能真正明確下來。
今天，最高人民法院召開了“最高人民法院貫徹實施民法典全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會”，同時已經(jīng)推出了幾部整理后的司法解釋。而且這幾天內(nèi)應(yīng)當(dāng)會密集發(fā)布相關(guān)整理和清理后的與《民法典》相關(guān)的司法解釋。這是要讓我在學(xué)習(xí)中度過跨年的節(jié)奏啊。
當(dāng)然，這些數(shù)量巨大的、更新整理后的司法解釋，并不只是法律專業(yè)人士的學(xué)習(xí)內(nèi)容。相反，這些司法解釋，是對社會經(jīng)濟(jì)和社會生活各方面的民事行為的操作指引。因為法律的變化，因為司法解釋的變化，我們在操作一些具體的民事行為時，就需要更新與之相對應(yīng)的法律預(yù)測和預(yù)期，這樣才能準(zhǔn)確合理地做出相關(guān)的民事行為。假如，按照過時的法律預(yù)期去做事情，腦子里仍然是舊的法律理解，那么在實際工作和生活中，等于是自己給自己挖坑，這是要栽跟頭的。
截至我寫這篇文章為止，最高人民法院新聞發(fā)布會所涉及的司法解釋 ，現(xiàn)在發(fā)布了這么5個與《民法典》相關(guān)的司法解釋：
上面5個新發(fā)布的司法解釋，只是選取了最近發(fā)布的司法解釋中的與《民法典》相關(guān)的一部分。事實上，最高法院今年一直在進(jìn)行所有司法解釋的整理和修訂工作，不僅僅是與《民法典》相關(guān)的司法解釋，而是所有的司法解釋。比如，今年8月份就更新過民間借貸相關(guān)的司法解釋，9月份出臺過與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的民事和刑事方面的數(shù)個司法解釋，今天還頒布了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》。
如果你仔細(xì)看一眼這些新頒布的司法解釋，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)在名字最后都有個數(shù)字序號“（一）”，這說明什么？這說明還會有（二）、（三）、（四）、…… 我個人感覺，即將到來的春節(jié)假期，想必也會在高強度的學(xué)習(xí)中充實地度過了。
在今天頒布的這5個與《民法典》相關(guān)的內(nèi)容里，首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是第1個司法解釋，也就是最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定。因為這個司法解釋的主要內(nèi)容，是確定在民法典頒布前發(fā)生的那些行為或事實，不是適用當(dāng)時的法律，反而是適用《民法典》的。
在具體事情具體分析的過程里，在討論某個具體法律規(guī)定該如何理解之前，先要確定這件事情是適用哪個法律。具體到《民法典》相關(guān)的具體問題，因為《民法典》要到明年1月1日起才開始實施，所以，在《民法典》頒布前發(fā)生的行為和事實，究竟是適用《民法典》頒布之前的法律和司法解釋呢，還是適用《民法典》和新頒布更新過的司法解釋呢？
按常理來說，法律不應(yīng)當(dāng)規(guī)制法律出臺之前發(fā)生的行為。做出民事行為的時候，根本就不存在的法律，原則上是不能回過頭來管舊事的。這個原則，就是立法原則中的“法不溯及既往”原則。
這個“法不溯及既往”的原則，不僅適用于以《民法典》為代表的民法范圍里，而且更為強調(diào)于適用于行政法和刑法的領(lǐng)域。在行政法和刑法的領(lǐng)域里，“法不溯及既往”的原則是更為堅硬的。特別是刑法，涉及到給人定罪入刑，涉及到剝奪人身自由的刑罰，甚至于剝奪生命的刑罰，所以，更加強調(diào)不能用新出的法律去懲罰法律出臺前實施的行為。
但是，在民法領(lǐng)域里，這個“法不溯及既往”的原則并不像刑法領(lǐng)域里那樣堅硬，在民法領(lǐng)域里是可以有例外和某種靈活度的，因為這畢竟只涉及民事法律糾紛，并不涉及公權(quán)力對某個行為作出行政處罰或刑罰。
《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！边@個，就是今天頒布的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定的法律依據(jù)之一。
在這個司法解釋里，重點就是：在《民法典》頒布前發(fā)生的哪些行為和事實，是適用《民法典》的，以及如何適用《民法典》？對于這個重點內(nèi)容，我初步學(xué)習(xí)下來，理解如下。
這個名為“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定”的司法解釋，在內(nèi)容開首就強調(diào)了仍然是以“法不溯及既往”為主要的適用原則，也就是原則上，民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定。但是，這顯然不是這部司法解釋學(xué)習(xí)的重點。還是來稍稍歸納一下，有哪些“法不溯及既往”的例外，即哪些民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件是適用《民法典》的：
1、法律、司法解釋有特別規(guī)定的。
即法律或司法解釋在內(nèi)容中明確特別規(guī)定某些民法典施行前的法律事實要適用《民法典》的，那么就適用《民法典》。
2、適用民法典的規(guī)定更有利于保護(hù)民事主體合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。
這一條內(nèi)容，可能需要落實到具體案件中才能進(jìn)行分析和判斷。同時，這條司法解釋的內(nèi)容，仍然是比較原則和概括的，給了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，而法官和法官之間、法院和法院之間，在這類內(nèi)容的理解上不太可能完全一致，因此，這在某種程度上來說，對當(dāng)事人而言是存在較大的不確定性的。建議涉及此類訴訟的當(dāng)事人，在訴訟準(zhǔn)備時要針對這些內(nèi)容進(jìn)行一定的分析和預(yù)判。
3、發(fā)生法律事實當(dāng)時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以適用民法典的規(guī)定，但是明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的除外。
和前一條內(nèi)容一樣，如何分析和判斷“明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的”，是需要具體案情具體分析的，同時法官有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。
4、當(dāng)時的法律、司法解釋僅有原則性規(guī)定，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是可以依據(jù)民法典具體規(guī)定進(jìn)行裁判說理。
這種情形發(fā)生在《民法典》的立法內(nèi)容相對于現(xiàn)行法律規(guī)定更為細(xì)化但沒有原則性變化的時候。
5、《中華人民共和國民法總則》施行前，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益引起的民事糾紛案件，適用民法典第一百八十五條的規(guī)定。
這是一種特殊權(quán)益的特殊保護(hù)?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸鍡l規(guī)定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
6、民法典施行前，當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿前約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)或者質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，適用民法典第四百零一條和第四百二十八條的規(guī)定。
這是基于《民法典》修改了現(xiàn)行《物權(quán)法》中關(guān)于“禁止流質(zhì)”的規(guī)定而產(chǎn)生的法律溯及適用規(guī)定。
《民法典》第四百零一條規(guī)定，“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。”
這是刪除了《物權(quán)法》第一百八十六條“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！焙笮略龅牧⒎▋?nèi)容。
《民法典》在立法上所采取的態(tài)度是：“法律不再認(rèn)定流押條款無效”。這與現(xiàn)行立法是完全不同的，因此在司法解釋中對于發(fā)生在《民法典》實施前的流質(zhì)約定，以適用《民法典》的新規(guī)定更為合理和適宜。
《民法典》第四百二十八條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！痹诹⒎ㄉ系淖儎樱c前面抵押權(quán)流質(zhì)的立法態(tài)度相同。
7、適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定合同無效而適用民法典的規(guī)定合同有效的，適用民法典的相關(guān)規(guī)定。
司法機(jī)關(guān)長久以來，一直是采取一種“謹(jǐn)慎認(rèn)定合同無效”的實踐態(tài)度，或者不輕易認(rèn)定合同無效，這也是為了保持交易秩序和鏈條不被隨意打破，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)秩序相對順暢，保護(hù)善意第三方的合法利益。
8、民法典施行前訂立的合同，提供格式條款一方未履行提示或者說明義務(wù)，涉及格式條款效力認(rèn)定的，適用民法典第四百九十六條的規(guī)定。
這個規(guī)定，也是因為《民法典》在格式條款效力認(rèn)定方面的立法，相對于現(xiàn)行法律有重大的變化。
《民法典》第四百九十六條規(guī)定，“……采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容?！?/p>
這個規(guī)定，徹底改變了現(xiàn)行合同法以及合同法司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。
依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷該格式條款，還可以有可能被法院認(rèn)定為無效條款。
而根據(jù)《民法典》第四百九十六條規(guī)定，意味著并不是對格式條款的效力進(jìn)行評價，而是認(rèn)定該條款并未進(jìn)入合同，也就是該條款并沒有作為合同在雙方之間成立。
9、民法典施行前，當(dāng)事人一方未通知對方而直接以提起訴訟方式依法主張解除合同的，適用民法典第五百六十五條第二款的規(guī)定。
《民法典》第五百六十五條第二款規(guī)定，“當(dāng)事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達(dá)對方時解除。”
10、民法典施行前成立的合同，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定，對方可以請求履行，但是有民法典第五百八十條第一款第一項、第二項、第三項除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，適用民法典第五百八十條第二款的規(guī)定。
這條司法解釋的規(guī)定，也是因為《民法典》新增了一個立法規(guī)定，是現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定的，那就是第五百八十條第二款的規(guī)定，即“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”規(guī)定當(dāng)事人在非金錢債務(wù)履行不能的情況時，有向有權(quán)機(jī)關(guān)請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)利。
11、與上面第9和第10條類似的，其它一些《民法典》新增的立法內(nèi)容，原則上雖然事實發(fā)生在民法典施行前，但是均適用《民法典》相關(guān)規(guī)定，例如：訂立的保理合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第十六章的規(guī)定；民法典施行前，遺囑人以打印方式立的遺囑，當(dāng)事人對該遺囑效力發(fā)生爭議的，適用民法典第一千一百三十六條的規(guī)定，但是遺產(chǎn)已經(jīng)在民法典施行前處理完畢的除外；民法典施行前，因非營運機(jī)動車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害引起的民事糾紛案件，適用民法典第一千二百一十七條的規(guī)定；等等。具體可直接看司法解釋的內(nèi)容，這里不再粘貼了，因為我發(fā)現(xiàn)，假如文章里粘貼法規(guī)條文多了，微信就認(rèn)為這文章不是我原創(chuàng)的了。
