陳昆侖 江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院
審判研究ilawtalk
提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛中存在諸多疑難問題，如勞務(wù)關(guān)系主體、勞務(wù)關(guān)系類型、勞務(wù)關(guān)系歸責(zé)原則等，在法律適用過程中，需要準(zhǔn)確、直接的法律依據(jù)解決實踐中的法律問題。《民法典》公布后，最高人民法院修訂、整理了一大批司法解釋，其中，關(guān)于提供勞務(wù)者受害糾紛相關(guān)條款法律銜接存在一定程度爭議。為保障提供勞務(wù)者合法權(quán)益，兼顧用工者利益和生存發(fā)展需求，本文旨在厘清各方法律關(guān)系，準(zhǔn)確認定損害賠償責(zé)任主體與賠償責(zé)任，依法保護各方當(dāng)事人合法權(quán)益?，F(xiàn)結(jié)合典型案例對此類案件的思路和要點進行梳理和總結(jié)。
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一、問題的提出
勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)者與用工者之間口頭或書面約定，一方提供勞動服務(wù)，另一方依約支付報酬的法律關(guān)系。提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，指提供勞務(wù)者與用工者之間存在勞務(wù)關(guān)系的前提下，提供勞務(wù)者因提供勞務(wù)自身受到損害，提供勞務(wù)者向用工者主張損害賠償時引起的爭議。此類案件關(guān)涉提供勞務(wù)者生命權(quán)、健康權(quán)的救濟與保護，亦涉及用工者的用工風(fēng)險平衡與生存發(fā)展。
2021年1月1日《民法典》施行，同時最高人民法院以《民法典》為中心，修訂、整理了相關(guān)的司法解釋，其中包括《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損解釋》），因此導(dǎo)致提供勞務(wù)者受害糾紛的法律適用出現(xiàn)空白和爭議，亟待解決。
《民法典》第1192條、原《侵權(quán)責(zé)任法》第35條及原《人損解釋》第11條，以上規(guī)范為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件的主要法律依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?192條明確個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的提供勞務(wù)者受害為過錯責(zé)任原則。然而在提供勞務(wù)者為個人、用工者為單位的情形下，提供勞務(wù)者受害為無過錯原則或過錯原則，在實踐中分歧巨大。
此外，由于原《人損解釋》第11條第2款內(nèi)容被刪除，在建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域，因安全生產(chǎn)事故造成提供勞務(wù)者受損害，可否突破合同相對性向發(fā)包人或分包人追償？發(fā)包人、分包人對提供勞務(wù)者受害的責(zé)任如何認定？需要再行判斷。刪除雇員工傷的雇主責(zé)任規(guī)定后，雇員因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的責(zé)任如何確定？［1］
在提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件中，主體與勞務(wù)關(guān)系類型存在差異，用工者的歸則原則亦有不同。社會實踐中，“臨時工”性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系普遍存在，常以口頭形式訂立勞務(wù)合同，僅簡單約定工作時間、地點、內(nèi)容、報酬等。由于沒有書面合同，權(quán)利義務(wù)無法明確，提供勞務(wù)者與用工者主體難以確定，勞務(wù)關(guān)系類型亦難以準(zhǔn)確把握。在裝飾裝修、建設(shè)工程等領(lǐng)域，多重發(fā)包、層層轉(zhuǎn)包的情況普遍存在，導(dǎo)致一般勞務(wù)關(guān)系和承攬關(guān)系交叉并存，甄別勞務(wù)關(guān)系時需要綜合各類因素進行考量。
下面筆者將從法律適用的角度，按照權(quán)利主體是否適格、勞務(wù)關(guān)系類型的甄別以及責(zé)任承擔(dān)的思路進行梳理，探討提供勞務(wù)者受害責(zé)任的相關(guān)問題。
提供勞務(wù)者受害作為特殊的侵權(quán)類型，受害主體為“提供勞務(wù)者”是必要前提。提供勞務(wù)者受害主要在兩種勞務(wù)關(guān)系情形下發(fā)生，第一種為提供勞務(wù)者與個人用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系，另一種為提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系。在司法實踐中，無論是哪種勞動關(guān)系，提供勞務(wù)者均需承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己做為提供勞務(wù)者的主體資格。
發(fā)生提供勞務(wù)者受害，提供勞務(wù)者可以以本人名義向用工方主張權(quán)利，此外，因提供勞務(wù)受害而死亡的勞務(wù)者近親屬亦可作為權(quán)利主體主張權(quán)利。用工者作為接受勞務(wù)一方，需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，用工者主體應(yīng)包括自然人、法人、非法人組織。
（一）提供勞務(wù)主體
1.個人勞務(wù)關(guān)系主體
提供勞務(wù)者與個人用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系的，如訂立書面合同的，應(yīng)根據(jù)合同權(quán)利義務(wù)以及實際履行情況確定提供勞務(wù)者的主體資格。
個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，這類勞務(wù)提供人不僅包括家政工、學(xué)徒、實習(xí)生，［2］還包括通過網(wǎng)絡(luò)提供勞務(wù)的部分勞動者，無正式書面合同的情形更為普遍，上述當(dāng)事人之間的勞務(wù)提供合同大多具有這樣一些共性，即勞務(wù)提供人無論是在經(jīng)濟方面還是在與雇主交涉方面皆居于弱勢。［3］
雖未訂立書面合同，但雙方仍需要通過各種方式確定勞務(wù)的具體時間、地點、報酬，通過雙方的電話錄音、微信記錄、雙方結(jié)算憑證，勞務(wù)關(guān)系亦有跡可查，提供勞務(wù)者可以此證明自己的主體資格。提供勞務(wù)者還可以通過勞務(wù)行為與用工者利益的主客觀聯(lián)系佐證主體資格，必要時向公安機關(guān)求助，以證明自己“提供勞務(wù)者”的身份。目前，我國在判斷某勞務(wù)提供人是否為勞動者時，不是直接從“勞動者”的概念入手，而是從認定“勞動關(guān)系”著手，即通過從雙方當(dāng)事人之間形成的是否是勞動關(guān)系加以判斷。［4］
2.個人與單位之間勞務(wù)關(guān)系主體
提供勞務(wù)者主張用工者為單位的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，根據(jù)雙方的書面約定、口頭約定證明自己的主體資格，證明主體資格的方式與在個人勞務(wù)關(guān)系大致相同。在司法實踐中，法官基本按照從外觀形式到實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的步驟裁判案件，即依循主體資格審查——工資條、工作證等外觀審查——從屬性審查路徑。［5］
用工者作為單位，包括法人和非法人組織，長期穩(wěn)定的用工關(guān)系為勞動關(guān)系，用工者需為勞動者投保工傷保險，在工作中受傷不能直接向法院提起訴訟，而是由工傷部門優(yōu)先處理。而勞務(wù)關(guān)系作為補充形的用工關(guān)系，缺少工傷保險的保障。隨著社會的發(fā)展，勞動關(guān)系在單位用工中占比逐漸擴大，但個人與單位之間的勞務(wù)關(guān)系客觀上普遍存在，主要情形包括以下幾種：
第一，提供勞務(wù)者向單位提供臨時性勞務(wù)。用工單位將一些臨時性事務(wù)交提供勞務(wù)者，與單位的主營業(yè)務(wù)無關(guān)，有別與勞動關(guān)系，單位缺少長期穩(wěn)定的用工關(guān)系的意思表示。
第二，單位聘用享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的勞動者。在用工單位招用已依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員的情形下發(fā)生侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)引用《民法典》中關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定進行處理。［6］
第三，勞動關(guān)系未被確認。提供勞務(wù)者主張與用工單位之間為勞動關(guān)系，向勞動保障行政部門申請工傷認定，但未被確認為勞動關(guān)系的，為給提供勞務(wù)者保留救濟途徑，提供勞務(wù)者可主張與用工單位之間存在勞務(wù)關(guān)系，要求用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
典型情況有三：（1）勞動者超過申請工傷認定的期限；（2）勞動者已與一個用工單位建立勞動關(guān)系又至其他單位工作，在其他單位工作中受傷，以其他單位為被申請人申請工傷認定；（3）有資質(zhì)的單位承包工程，該單位在組織本單位人員進行施工的同時，還將工程勞務(wù)部分分包、轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的其他單位或個人，其他單位或個人以承包單位的名義組織人員施工，施工人員受傷，傷者以總包單位作為被申請人申請工傷認定。
（二）用工者主體
用工者無論是單位還是個人，認定其為用工主體主要依據(jù)以下幾個要素：（1）安排工作或指示勞務(wù)活動方式；（2）對提供勞務(wù)者進行管理、監(jiān)督；（3）勞務(wù)活動與用工者之間存在密切關(guān)系。
需要注意的是，在建設(shè)工程領(lǐng)域，多層承包、勞務(wù)分包關(guān)系普遍存在，用工關(guān)系復(fù)雜，提供勞務(wù)者與用工者信息高度不對稱，且提供勞務(wù)者在知識水平和法律意識等各方面均處于弱勢地位，客觀上難以厘清用工主體。在司法實踐中，可將全部相關(guān)當(dāng)事人一并列為被告，以便查清事實，避免遺漏共同被告。
A公司承接園區(qū)建設(shè)工程，其將工程中的樁基項目發(fā)包給梅某，梅某又將該工程分包給邱某施工，邱某雇傭樊某等工人干活。樊某在工地上夜班，夜班結(jié)束后在工地的工棚休息時受傷。樊某以A公司、梅某、邱某為共同被告提起訴訟。A公司辯稱，涉案樁基工程已發(fā)包給梅某，由其權(quán)全負責(zé)，A公司與樊某之間不存在雇傭關(guān)系；梅某辯稱其與樊某不認識，雙方不存在雇傭關(guān)系，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；邱某辯稱其和梅某、樊某一樣都是在A公司工地上提供勞務(wù)，樊某的損失應(yīng)當(dāng)由A公司賠償。
案例中，邱某與樊某之間雖未簽訂書面合同，但樊某系由邱某安排到A公司工地提供勞務(wù)，受邱某的管理和指揮，日常工作由邱某安排，工資由邱某發(fā)放，工作內(nèi)容均為邱某承包工程的勞務(wù)，結(jié)合案件事實，法院認定本案的用工主體為邱某，樊某為邱某提供勞務(wù)。［7］
勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)者與用工者之間口頭或書面約定，一方提供勞動服務(wù)，另一方依約支付報酬的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)者受害的前提條件。需要注意的是，提供勞務(wù)者受害的案件，不僅包含一般勞務(wù)關(guān)系，還涉及加工承攬關(guān)系。一般勞務(wù)關(guān)系與加工承攬關(guān)系二者外觀相似，但一般勞務(wù)關(guān)系引起的提供勞務(wù)者受害屬于生命權(quán)、健康權(quán)糾紛案件，而加工承攬關(guān)系引起的提供勞務(wù)者受害則屬于合同糾紛案件，分屬不同法律關(guān)系。在提供勞務(wù)者受害案件中也時常存在兩種法律關(guān)系并存的現(xiàn)象。
一般勞務(wù)關(guān)系中，對提供勞務(wù)者受害按照過錯或無過錯責(zé)任，由用工者承擔(dān)賠償責(zé)任；加工承攬關(guān)系中，承攬人自擔(dān)風(fēng)險，定作人僅對定作、指示或選任過錯承擔(dān)責(zé)任，兩者在責(zé)任承擔(dān)方面差異甚大。司法實踐中，用工者否認雙方之間存在勞務(wù)關(guān)系，主張加工承攬關(guān)系，是在提供勞務(wù)者受害糾紛中的用工者的主要抗辯理由之一，法律關(guān)系的認定直接影響案件走向。
（一）一般勞務(wù)關(guān)系特征
提供勞務(wù)者受害案件中，一般勞務(wù)關(guān)系包括兩種，一種為提供勞務(wù)者與個人用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系，以及提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成的勞務(wù)關(guān)系。兩者的共同特征有二：
第一，用工者對勞務(wù)活動進行管理監(jiān)督。勞務(wù)關(guān)系雖為平等主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)者與用工者之間不存在從屬關(guān)系，但在具體工作中，提供勞務(wù)者應(yīng)當(dāng)聽從用工者的指揮，由用工者對勞務(wù)活動進行必要的管理、監(jiān)督。
第二，注重工作過程而不論有無特定成果。提供勞務(wù)者在勞務(wù)關(guān)系中的主要義務(wù)為提供勞務(wù)，提供勞務(wù)者僅需按約定或用工者要求完成工作，并不需要達到特定的工作成果。
提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成的勞務(wù)關(guān)系，與勞動關(guān)系存在相似之處，但本質(zhì)上分屬不同的法律關(guān)系，前者受民法規(guī)范調(diào)整，后者受到勞動法規(guī)范調(diào)整。
（二）承攬關(guān)系特征
承攬關(guān)系是平等主體之間形成的雙務(wù)合同關(guān)系，定作人根據(jù)承攬人的要求，在約定期限內(nèi)交付特定工作成果或完成特定工作，定作人驗收合格后支付對價。原《合同法》已將承攬合同列為典型合同，《民法典》合同編加以完善，規(guī)定清晰。
承攬關(guān)系注重工作成果。承攬關(guān)系為合同關(guān)系，合同標(biāo)的物為特定的工作成果或特定工作內(nèi)容，定作人選擇承攬人，并提出要求，驗收后支付合同對價，承攬人按要求完成并向定作人交付。定作人的要求可以包括承攬人的工作流程、設(shè)備和成果，但工作期定作人并不進行具體的管理和指揮，而是在承攬人交付工作成果時進行總體驗收。
（三）一般勞務(wù)關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)分
在提供勞務(wù)者受害案件中，提供勞務(wù)者與用工者之間為一般勞務(wù)關(guān)系還是承攬關(guān)系，需結(jié)合以下要素綜合判斷：（1）合同約定各自身份；（2）是否屬于臨時性勞務(wù)；（3）用工者是否對工作進行指揮、管理、監(jiān)督；（4）是否指定工作地點、時間，提供勞務(wù)所需的材料、工具、設(shè)備；（5）是否需要完成特定的工作成果或工作內(nèi)容；（6）按勞動時間定期結(jié)算報酬或一次性結(jié)算報酬；（7）提供勞務(wù)者是否有固定的業(yè)務(wù)范圍。
如果用工者對提供勞務(wù)者受進行指揮、管理、監(jiān)督，并指定工作地點、時間，提供勞務(wù)所需的材料、工具、設(shè)備，按勞動時間定期結(jié)算報酬，提供勞務(wù)者沒有特定的業(yè)務(wù)范圍，且不需要完成特定的工作成果或工作內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認定為一般勞務(wù)關(guān)系，反之，則應(yīng)當(dāng)認定為承攬關(guān)系。在司法實踐中，兩種法律關(guān)系并非必然存包含上述全部要素，具體案件中需要結(jié)合日常經(jīng)驗綜合分析。
2020年10月，林某、賴某等人經(jīng)郭某介紹，至黃某承包的山場從事伐木工作，工資由黃某統(tǒng)一發(fā)放給郭某，再由郭某分發(fā)放給林某等人，郭某負責(zé)林某等人的生活支出。2021年1月3日，根據(jù)黃某指示，賴某在新開山路以上的地方進行伐木，林某在新開山路以下的地方進行伐木，林某被倒下的樹木砸中頭部，經(jīng)搶救無效死亡。林某親屬主張林某與黃某之間為雇傭關(guān)系，要求黃某承擔(dān)賠償責(zé)任，黃某辯稱其涉案山場伐木工作交由郭某，黃某與郭某之間為承攬關(guān)系，郭某又將伐木工作發(fā)包給林某等人，黃某與林某之間不存在雇傭關(guān)系。
法院從工作內(nèi)容、工作安排、報酬結(jié)算方式等方面綜合分析，認定黃某與林某之間為勞務(wù)關(guān)系，理由如下：第一，林某等人的工作地點為黃某承包的林地；第二，林某等人按照黃某的指示在事故發(fā)地伐木，郭某對此并不知情；第三，林某等人的工資均由黃某發(fā)放；第四，目前我國沒有要求對伐木工人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)；第五，各方均確認林某等人為黃某承包的林地伐木，所有的伐木工具及安全帽都由林某等人自備，伐木費用按照200元/m3結(jié)算，具體到哪里伐木，伐木多少均按照黃某的指示進行。［8］
提供勞務(wù)者受到損害與勞務(wù)活動是否存在因果關(guān)系，是提供勞務(wù)者受害案件的重要要件之一。因果關(guān)系的判斷，需根據(jù)勞務(wù)活動的時間、地點，原因、目的等因素進行綜合判斷。其中，時間、地點是判斷因果關(guān)系的常規(guī)要素，但由于勞務(wù)關(guān)系常伴隨臨時性，導(dǎo)致勞務(wù)活動普遍存在時間、地點不固定的情況。因此判斷損害結(jié)果與勞務(wù)活動之間是否存在因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)活動的原因和目的為決定要素。
提供勞務(wù)者根據(jù)用工方的指示，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動內(nèi)的勞務(wù)或其他關(guān)聯(lián)勞務(wù)，在此期間遭受損害的，應(yīng)當(dāng)認定損害結(jié)果與提供勞務(wù)之間存在因果關(guān)系。如提供勞務(wù)者的勞務(wù)活動沒有用工方的直接指示，也并非從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，但與用工者的指示存在高度聯(lián)系，客觀上與用工者的利益相關(guān)，則屬于提供勞務(wù)者為用工者利益而從事的合理勞務(wù)活動，在此期間遭受損害的，亦應(yīng)認定損害結(jié)果與提供勞務(wù)之間存在因果關(guān)系。如提供勞務(wù)者在工作時間和地點，出于個人原因或利益從事與勞務(wù)無關(guān)的行為，因此遭受損害的，則不應(yīng)認定損害結(jié)果與提供勞務(wù)之間存在因果關(guān)系，用工方不承擔(dān)賠償責(zé)任。
提供勞務(wù)者受害與勞務(wù)活動之間存在因果關(guān)系的情形，本文總結(jié)如下：（1）在工作時間和場所，因勞務(wù)活動遭受損害的；（2）日常勞務(wù)活動中遭受損害的；（3）接受用工方指示從事臨時性勞務(wù)遭受損害的；（4）在工作時間、工作場所或工作結(jié)束后的合理期限內(nèi)，因提供勞務(wù)而誘發(fā)疾病的；（5）在用工方提供的交通工具和住宿場所內(nèi)因意遭受損外害的；（6）沒有用工方的直接指示，為維護用工方利益，從事合理勞務(wù)活動遭受損害的；（7）在勞務(wù)活動中，因第三人原因造成損害的。
B環(huán)衛(wèi)公司雇傭隆某從事道路清潔工作。2018年10月7日4時左右，隆某清理沿街二樓商戶過道垃圾，下樓過程中不慎摔傷，隆某主張B環(huán)衛(wèi)公司賠償其各項損失。B環(huán)衛(wèi)公司辯稱，隆某受傷時間為凌晨4時，不在公司規(guī)定的工作時間；隆某工作內(nèi)容為固定路段的馬路清掃，并不包括到路邊商戶內(nèi)收取垃圾，且公司禁止保潔員收集可回收廢品進行變賣，故隆某并非因勞務(wù)受到損害。
本案中，隆某受傷時為凌晨4時，不在規(guī)定的工作時間，事發(fā)地點并非其工作地點，而至路邊商戶內(nèi)收垃圾亦非公司授權(quán)或指示的工作范圍，與履行職務(wù)缺乏內(nèi)在聯(lián)系，亦非為B公司利益，且與B公司明確禁止保潔人員至路邊商戶內(nèi)收入垃圾、撿拾瓶子的注意事項相悖，故隆某的受傷與勞務(wù)活動之間不存在因果關(guān)系，B公司對隆某的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。［9］
（一）個人之間勞務(wù)關(guān)系適用的歸責(zé)原則
《民法典》第1192條規(guī)定，個人勞務(wù)關(guān)系中由勞務(wù)雙方根據(jù)各自過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。提供勞務(wù)者與用工者均為個人的勞務(wù)關(guān)系中，分兩種情況，一種是用工者為個人或家庭事務(wù)雇傭勞務(wù)人員，如保姆、家政服務(wù)、家教等，不具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)。此種情況，提供勞務(wù)者與用工者的風(fēng)險承擔(dān)能力相當(dāng)，甚至在專業(yè)知識水平和安全防護意識方面往往高于用工者，適用過錯責(zé)任原則，符合公平原則，有利于保障勞務(wù)市場有序發(fā)展。
另一種是用工者作以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，以個人名義雇傭人員進行勞務(wù)活動，比如小作坊加工、違法承包勞務(wù)工程。此種情況，用工者作為個人，經(jīng)濟實力和承擔(dān)風(fēng)險能力依舊有限，適用過錯責(zé)任原則更符合社會實際。但個人用工者作為勞務(wù)活動的組織者，具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)，在勞務(wù)關(guān)系中注意義務(wù)更重，在勞務(wù)活動中如未能充分盡到監(jiān)督、指導(dǎo)、管理和安全保障義務(wù)，則在過錯分配時應(yīng)加重比例。
（二）非個人之間勞務(wù)關(guān)系適用的歸責(zé)原則
提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)者遭受損害如何歸則？原《人損解釋》第11條第1款有“雇傭關(guān)系中侵權(quán)”適用無過錯責(zé)任原則的有關(guān)規(guī)定，可以包含提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系時遭受損害的情形。《民法典》第1192條刪除了上述規(guī)定，僅保留了個人勞務(wù)關(guān)系的歸則原則，提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系時遭受損害如何歸則出現(xiàn)了法律規(guī)定的空白。此問題在學(xué)術(shù)界、司法界均產(chǎn)生巨大分歧。
一種觀點認為，提供勞務(wù)者用工者無論為單位還是個人，均應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任歸則原則。用工者為單位時，用工者有選任、監(jiān)督、安全保障等義務(wù)，根據(jù)義務(wù)履行情況確定過錯比例，提供勞務(wù)者根據(jù)自身注意義務(wù)承擔(dān)一般過錯。
原《人損解釋》自2004年5月1日起施行，《侵權(quán)責(zé)任法》自2010年7月1日起施行，《民法典》自2021年1月1日起施行。根據(jù)后法優(yōu)于前法、上位法優(yōu)于下位法的原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條已取代原《人損解釋》第11條的觀點，《民法典》第1192條衍生自原《人損解釋》第11條和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，進一步明晰了立法本意，在提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系時遭受損害，立法者不贊同適用無過錯責(zé)任，故將“雇傭關(guān)系中侵權(quán)”的相關(guān)規(guī)定刪除。
侵權(quán)責(zé)任歸則原則包括過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則為例外情況，均有法律明文規(guī)定；過錯責(zé)任原則是侵權(quán)行為的一般歸則原則，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，都應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。提供勞務(wù)者受害案件作為侵權(quán)類案件，應(yīng)恪守侵權(quán)責(zé)任的歸則原則，現(xiàn)行法律中未特別規(guī)定在提供勞務(wù)者與單位用工者之間形成勞務(wù)關(guān)系時遭受損害適用的歸則原則，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。
筆者認為，仍應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，由單位用工者對提供勞務(wù)者因勞務(wù)遭受損害承擔(dān)賠償責(zé)任。如提供勞務(wù)者有故意或重大過失，則相應(yīng)減輕或免除單位用工者的賠償責(zé)任。［10］理由如下：
第一，個人之間的勞務(wù)關(guān)系與非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系相比，在法律關(guān)系復(fù)雜性、主體區(qū)分、權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在顯著區(qū)別，原《侵權(quán)責(zé)任法》第35條和《民法典》第1192條，旨在進一步明晰個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的處理歸則，并非要改變“雇傭關(guān)系中侵權(quán)”的無過錯責(zé)任歸則原則，故《民法典》將個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情形單獨表述，用以區(qū)別與非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系的歸則原則。
第二，非個人之間的勞務(wù)關(guān)系中，用工者作為單位，包括法人和非法人組織，與個人用工者相比，單位以生產(chǎn)經(jīng)營或盈利性為目的雇傭人員從事勞務(wù)活動，經(jīng)濟實力、風(fēng)險承擔(dān)能力與個人用工者相比具有絕對優(yōu)勢；單位作為用工者，具有相應(yīng)的規(guī)章制度和有效管理，事故防范意識較強，事故發(fā)生率相對較低。單位用工者與提供勞務(wù)者相比，在知識水平、法律意識、訴訟能力等方面差距亦不言而喻。單位用工者作為社會生產(chǎn)的主要獲益者，應(yīng)當(dāng)為提供勞務(wù)者提供更為充分的保障，適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則更符合社會公平正義。
第三，單位作為用工者，長期穩(wěn)定的用工關(guān)系應(yīng)為勞動關(guān)系，用工者需根據(jù)《勞動法》規(guī)定為勞動者繳納社保、提供各種福利待遇，在發(fā)生工傷事故后，工傷賠償無論是工傷保險基金賠付的項目還是單位賠付的項目，均適用無過錯責(zé)任原則。
單位雇傭個人從事勞務(wù)活動，不需要為提供勞務(wù)者繳納工傷保險，也無需考慮福利待遇問題，客觀上降低了單位的用工成本，如提供勞務(wù)者在勞務(wù)活動中發(fā)生損害適用過錯責(zé)任原則，單位的責(zé)任將進一步減輕。在此情形下，會產(chǎn)生錯誤的社會用工導(dǎo)向，勞動關(guān)系用工成本更高，責(zé)任更重，勞務(wù)關(guān)系用工成本更低，反而責(zé)任更輕，單位用工者為追求利益、降低成本、規(guī)避責(zé)任，會不斷擴大勞務(wù)用工的比例，避免與勞動者建立勞動關(guān)系。這與國家長期推動建設(shè)的社會保障體系相悖，不利于勞動者權(quán)益的保障，破壞社會用工關(guān)系的穩(wěn)定性，不利于市場經(jīng)濟的良性發(fā)展，不符合社會公平正義。
過錯認定應(yīng)當(dāng)區(qū)分個人勞務(wù)關(guān)系和承攬關(guān)系，在不同的法律關(guān)系中考量各方主體的注意義務(wù)、過錯程度以及對損害發(fā)生的原因力大小確定責(zé)任比例。
（一）選任過錯
無論是在勞務(wù)關(guān)系還是承攬關(guān)系中，用工者、定作人均存在選任過錯。提供勞務(wù)者從事如高空作業(yè)、設(shè)施設(shè)電工等特種作業(yè)的，用工者、定作人需審查提供勞務(wù)者是否經(jīng)過專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)，需要特定從業(yè)資格證后才能上崗作業(yè)的，用工者、定作人還應(yīng)審查從業(yè)資格，未盡到審查義務(wù)的，用工者、定作人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的選任過錯。提供勞務(wù)者如提供一般性勞務(wù)，沒有特定的從業(yè)要求，則用工者、定作人無需承擔(dān)選人過錯。
（二）個人勞務(wù)關(guān)系用工
1.個人事務(wù)性用工
用工者為個人或家庭事務(wù)雇傭勞務(wù)人員，不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，此種情況不應(yīng)對用工者在的注意義務(wù)要求過于嚴(yán)苛，用工者僅承擔(dān)必要的安全保障義務(wù)即可。具體而言，用工者應(yīng)當(dāng)提供安全的工作場所和工作條件，進行必要的人身安全提醒，發(fā)現(xiàn)提供勞務(wù)者有不當(dāng)行為及時制止。從司法實踐來說，要通過構(gòu)建以從屬性勞動合同為核心的勞動法體系，擴張現(xiàn)行勞動合同法的調(diào)整范圍，從而為家政工和平臺工人等勞動者提供有效的勞動法律保護。［11］
2.生產(chǎn)經(jīng)營性用工
用工者以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，以個人名義雇傭人員進行勞務(wù)活動，如小作坊加工、勞務(wù)承包等。此時，用工者需要承擔(dān)注意義務(wù)更重，在提供勞務(wù)過程中，用工者沒有盡到指導(dǎo)、管理、監(jiān)督和安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認定其存在過錯。
用工者的注意義務(wù)具體包括：（1）提供安全的工作場所或工作環(huán)境；（2）對提供勞務(wù)者進行安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)，指導(dǎo)工作方式、流程；（3）為提供勞務(wù)者配備安全防護工具，提示工作中的安全風(fēng)險；（4）對提供勞務(wù)者進行管理和監(jiān)督，對提供勞務(wù)者的不當(dāng)行為及時制止和糾正；（5）采取必要的防范措施降低危險發(fā)生幾率。
提供勞務(wù)者提供的勞務(wù)活動類型繁多，上述注意義務(wù)并不必然體現(xiàn)在所有類型的勞務(wù)活動中，應(yīng)結(jié)合具體情形認定用工者過錯。
（三）建設(shè)工程領(lǐng)域用工
原《人損解釋》第11條第2款刪除后，提供勞務(wù)者因安全生產(chǎn)事故遭受損害在建設(shè)工程領(lǐng)域中亦出現(xiàn)了法律銜接問題——是否可以突破合同相對性，要求發(fā)包人、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？
建筑行業(yè)作為專業(yè)性較高的行業(yè)，無論發(fā)包或承建工程，均需相應(yīng)資質(zhì)。為節(jié)約成本，建筑公司往往會將工程發(fā)包、分包給其他公司或個人，由承包工程的公司或個人組織人員進行施工，違法發(fā)包、分包情況普遍。根據(jù)《民法典》第808條有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同作為特殊類型的承攬合同，可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，選任過錯適用于建設(shè)工程領(lǐng)域不存在爭議。但該條款不足以解決原《人損解釋》第11條第2款刪除后的法律銜接問題，原法條內(nèi)容為解決提供勞務(wù)者受害后能夠突破合同相對性向違法發(fā)包人、分包人主張賠償?shù)膯栴}。
在建設(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)包人、承包人將工程違反發(fā)包、分包給沒有資質(zhì)的公司或個人，違反法律強制性規(guī)定，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，無資質(zhì)的公司或個人不能作為合法的權(quán)利義務(wù)主體出現(xiàn)在法律關(guān)系中，無法適用《民法典》中有關(guān)承攬合同的相關(guān)規(guī)定。此時，實際施工人可以根據(jù)法律的明文規(guī)定突破合同相對性向發(fā)包人、分包人主張工程款。但突破合同相對性需嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，因原《人損解釋》第11條第2款刪除，導(dǎo)致無法律明文規(guī)定，故此時提供勞務(wù)者因安全生產(chǎn)事故遭受損害，無法突破合同相對性。
《民法典》第1168條規(guī)定，共同實施侵權(quán)造成他人損害，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。共同加害行為的特征是主體復(fù)合性、意思上聯(lián)絡(luò)、行為協(xié)同性、損害結(jié)果單一。原《人損解釋》第11條第2款規(guī)定發(fā)包人、分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)系源于侵權(quán)責(zé)任的“共同加害行為”，雖該條刪除，但在《建筑法》第29條規(guī)定，禁止將工程發(fā)包給不具備資質(zhì)的單位，禁止層層分包；《安全生產(chǎn)法》第103條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營者將項目發(fā)包給不具備資質(zhì)的單位或個人，需責(zé)令限期改正，沒收違法所得并罰款，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，發(fā)包方與承包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
具體到提供勞務(wù)者因安全生產(chǎn)事故遭受損害，發(fā)包人、分包人具有審核承包人資質(zhì)的義務(wù)，既發(fā)包人、分包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件，仍將工程發(fā)包、分包，該行為就違反了法律禁止性規(guī)定，與實際造成損害后果的用工者具有共同過錯，構(gòu)成“共同加害行為”，故違反發(fā)包人、分包人應(yīng)與承包業(yè)務(wù)的具體用工者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（四）提供勞務(wù)者注意義務(wù)
提供勞務(wù)者主要的注意義務(wù)是在提供勞務(wù)過程中要保證安全生產(chǎn)。具體而言，在提供勞務(wù)過程中，提供勞務(wù)者對安全生產(chǎn)需盡到一般人通常情況下的注意義務(wù)，注意工作場所的安全狀況，主動防范安全事故，從事高溫、高壓、高空等危險性作業(yè)時應(yīng)當(dāng)配備安全措施。如提供勞務(wù)者不能盡到以上注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定其對損害結(jié)果具有過錯。
（五）第三人過錯
因勞務(wù)關(guān)系以外的第三人造成提供勞務(wù)者人身損害的，此時賠償責(zé)任主體有二，一是用工者基于勞務(wù)關(guān)系需承擔(dān)補償責(zé)任，二是第三人因侵權(quán)行為需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，用工者與第三人之間為不真正連帶責(zé)任。
第三人完全過錯的情況下，提供勞務(wù)者有權(quán)在用工者和第三人二者之間擇一主張權(quán)利，向任意一方主張權(quán)利后，其賠償請求權(quán)消滅。如提供勞務(wù)者選擇向用工者主張補償，用工者在承擔(dān)代替責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償；如提供勞務(wù)者向第三人主張侵權(quán)損害賠償，第三人作為責(zé)任的最終承擔(dān)方，賠償完畢后侵權(quán)關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)消滅。
第三人、提供勞務(wù)者或用工者等綜合過錯的情況下，如提供勞務(wù)者選擇向用工者主張補償，用工者可扣除提供勞務(wù)者過錯比例，在承擔(dān)代替責(zé)任后，有權(quán)向其他過錯方按比例追償；如提供勞務(wù)者向第三人主張侵權(quán)損害賠償，第三人按其過錯比例承擔(dān)賠償責(zé)任，剩余部分，提供勞務(wù)者仍可基于勞務(wù)關(guān)系向用工者主張賠償。
［1］參見潘杰：“人身損害賠償司法解釋的兩次修改與重點解讀”，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第4期。
［2］參見謝曾毅：“我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變”，載《中國社會科學(xué)》2017年第2期。
［3］參見戰(zhàn)東升：“民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以'類似勞動者型勞務(wù)提供人’的保護為切入點”，載《法學(xué)》2018年第10期。
［4］參見馮彥君、張穎慧：“'勞動關(guān)系’判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期。
［5］ 參見胡大武：《比較與借鑒：家政工人勞動權(quán)益法律保障研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第122頁。
［6］參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。
［7］參見河南省信陽市浉河區(qū)人民法院（2020）豫1502民初4124號民事判決書。
［8］參見廣東省梅州市中級人民法院(2021)粵14民終1310號民事判決書。
［9］參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終4690號民事判決書。
［10］參見上海市第一中級人民法院：《提供勞務(wù)者受害糾紛案件的審理思路和裁判要點》，審判經(jīng)驗及類案裁判方法通報[48]。
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