作者：聶昭偉（浙江省高級(jí)人民法院），來(lái)源《人民司法》2015年第10期
【內(nèi)容提要】刑法第二百三十九條第一款中規(guī)定“殺害被綁架人”，既包括故意殺害被綁架人并致人死亡的情形，也包括未發(fā)生死亡結(jié)果的情形在內(nèi)。但在對(duì)被綁架人未死亡的情形具體量刑時(shí)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待以貫徹罪刑相適應(yīng)原則：對(duì)那些殺害被綁架人情節(jié)惡劣的情形，應(yīng)判處死刑；對(duì)于那些情節(jié)并非特別惡劣，后果也并非特別嚴(yán)重的，可考慮判處死刑的同時(shí)宣告緩期2年執(zhí)行；對(duì)于那些停止在殺人預(yù)備及中止階段的案件，則需要依照刑法第六十三條之規(guī)定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下給予更大幅度的減輕處罰。
□案號(hào) 一審：（2013）浙舟刑初字第21號(hào) 二審：（2014）浙刑三終字第11號(hào) 復(fù)核審：（2014）刑一復(fù)62844203號(hào)
[案情]
被告人高學(xué)坤曾用手機(jī)注冊(cè)一名為“亮麗人生”、性別為女的微信號(hào)。2012年11月20日，高學(xué)坤用該微信添加被害人潘某某（男，歿年32歲）為好友，將其從網(wǎng)上下載的女性照片發(fā)送給潘某某騙取潘的信任。在微信聊天過(guò)程中，高學(xué)坤發(fā)現(xiàn)潘某某很有錢，因其經(jīng)濟(jì)拮據(jù)遂產(chǎn)生綁架潘某某后向潘家屬勒索錢財(cái)之念，并準(zhǔn)備了手套、帽子、膠帶、繩子、絲襪等作案工具。同年12月4日，高學(xué)坤購(gòu)買了一只手機(jī)和一張手機(jī)卡，準(zhǔn)備在綁架后用于聯(lián)系潘某某家屬，并用微信號(hào)約潘當(dāng)晚見(jiàn)面，對(duì)潘謊稱其一名同事（即高學(xué)坤本人）在普陀區(qū)東港街道要潘捎帶上車。潘某某表示同意。19時(shí)許，高學(xué)坤將膠帶、繩子、手套、絲襪等作案工具裝入一只棕色手提包內(nèi)，在普陀區(qū)東港街道某小區(qū)等候，后潘某某駕駛寶馬X6汽車將高學(xué)坤接上車，經(jīng)朱家尖大橋向大青山方向行駛。途經(jīng)大青山姆嶺山與癩頭山之間時(shí)，高學(xué)坤采用繩子勒、石頭砸等方式，致潘倒地不再反抗。隨后，高學(xué)坤脫掉潘某某所穿衣服和鞋襪，用繩子捆綁后，將潘從跨海大橋橋面與欄桿間隙中推人大海。次日，高學(xué)坤發(fā)短信向潘某某妻子勒索500萬(wàn)元，后又多次打電話和發(fā)短信向其妻進(jìn)行勒索。
浙江省舟山市人民檢察院指控被告人高學(xué)坤犯綁架罪，向舟山市中級(jí)人民法院提起公訴。被告人高學(xué)坤辯稱，直到現(xiàn)在仍未找到被害人潘某某的尸體，認(rèn)定其殺死被害人證據(jù)不夠確實(shí)、充分。
[審判]
浙江省舟山市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人高學(xué)坤以勒索財(cái)物為目的綁架他人，故意殺害被綁架人，其行為已構(gòu)成綁架罪。公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)清楚，罪名成立。高學(xué)坤歸案后雖認(rèn)罪態(tài)度較好，但其犯罪主觀惡性極深，社會(huì)危害極大，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。高學(xué)坤及其辯護(hù)人要求從輕處罰的理由不足，不予采納。據(jù)此，依照刑法第二百三十九條第一款、第二款，第五十七條第一款之規(guī)定，以綁架罪判處被告人高學(xué)坤死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人高學(xué)坤不服，提出上訴。其與辯護(hù)人均提出，證明被害人已經(jīng)死亡的證據(jù)不足，不屬于殺害被綁架人的情形，依法不應(yīng)對(duì)其判處死刑立即執(zhí)行。
浙江省高級(jí)人民法院審理查明的事實(shí)與一審一致，認(rèn)為原審判決定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，裁定駁回上訴，維持原判，依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人高學(xué)坤以勒索財(cái)物為目的，綁架并殺害被綁架人，其行為已構(gòu)成綁架罪。高學(xué)坤蓄謀綁架，對(duì)被綁架人實(shí)施殺害并拋入大海，犯罪性質(zhì)惡劣，手段殘忍，情節(jié)、后果特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法懲處。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。據(jù)此核準(zhǔn)對(duì)被告人高學(xué)坤以綁架罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
[評(píng)析]
一、綁架罪中殺害被綁架人包括殺人未遂情形在內(nèi)
刑法第二百三十九條第二款規(guī)定：“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睋?jù)此，綁架罪的死刑適用僅限于致使被綁架人死亡和殺害被綁架人這兩種情況。其中，致使被綁架人死亡包括在綁架過(guò)程中過(guò)失致人死亡及在綁架過(guò)程中故意傷害致人死亡這兩種情形，對(duì)此不存在爭(zhēng)議。但對(duì)于何為殺害被綁架人，是指殺死還是包括未遂，乃至于預(yù)備和中止等未完成的犯罪形態(tài)，刑法理論尤其是實(shí)務(wù)界則存在爭(zhēng)議。本案中，被告人高學(xué)坤故意殺害被綁架人，盡管現(xiàn)有證據(jù)能夠推斷被綁架人極有可能已經(jīng)死亡，但由于被綁架人被拋人大海，尸體至今沒(méi)有找到，故無(wú)法確定無(wú)疑地證實(shí)被害人已經(jīng)死亡。在這種情況下能否判處被告人死刑，取決于如何理解殺害被綁架人的含義。
對(duì)此，在審判過(guò)程中存在兩種截然不同的意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，殺害被綁架人，應(yīng)限于故意殺人既遂，不包括故意殺人未遂情形。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，盡管被害人極有可能已經(jīng)死亡，但這種證明尚未達(dá)到確定無(wú)疑的程度，故不能適用死刑。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，殺害被綁架人既包括殺人既遂，也包括殺人未遂。既然殺害被綁架人包括未遂情形，那么被害人是否確已死亡就變得沒(méi)有那么重要了。本案被告人殺人手段殘忍，且被害人極有可能已經(jīng)死亡，故對(duì)其適用死刑沒(méi)有任何問(wèn)題。
筆者同意上述第二種意見(jiàn)，理由如下：
第一，從法定刑的設(shè)置上看，與其他涉及侵犯公民人身權(quán)利犯罪的法定刑相比，1997年刑法對(duì)綁架罪規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法定刑，其最低刑為10年有期徒刑（后在修正案中改為5年），最高刑為絕對(duì)確定的法定刑—死刑，其嚴(yán)厲性明顯高于搶劫罪、強(qiáng)奸罪以及故意殺人罪。為此，刑法在將“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人，這兩種情形歸人綁架罪進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)時(shí)，理應(yīng)重于對(duì)這兩種行為獨(dú)立發(fā)生時(shí)的處罰。既然故意殺人罪沒(méi)有將殺人未遂的情形排除在死刑之外，那么在綁架罪中，就更沒(méi)有理由將殺害被綁架人未遂的情形排除在死刑之外。此外，與故意傷害罪相比較，刑法第二百三十四條第二款中規(guī)定：“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！边@表明，故意傷害他人身體，盡管沒(méi)有造成被害人死亡，但如果系以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，仍然可以適用死刑。綁架罪作為一種更為嚴(yán)重的犯罪，對(duì)于故意殺害被綁架人未遂，但手段殘忍造成被綁架人重傷、嚴(yán)重殘疾的，根據(jù)刑法當(dāng)然解釋原理，當(dāng)然可以被判處死刑。
第二，從比較“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人，這兩類情形的罪過(guò)形式來(lái)看，致使被綁架人死亡可能包括行為人過(guò)失致使被綁架人死亡的情形，殺害被綁架人則指對(duì)被綁架人實(shí)施故意殺害的行為。顯然，故意殺害被綁架人的主觀惡性程度明顯高于過(guò)失致被綁架人死亡的情形。對(duì)過(guò)失致使被綁架人死亡的情形尚需適用死刑，那么對(duì)故意殺害被綁架人未遂的，特別是手段殘忍、后果嚴(yán)重的情形，就更沒(méi)有理由排除在死刑適用范圍之外了。
第三，從立法對(duì)“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人，分別規(guī)定來(lái)看，我國(guó)1997年刑法分則中規(guī)定致人死亡的條款眾多，但并未嚴(yán)格區(qū)分故意與過(guò)失，我國(guó)刑法理論通說(shuō)也認(rèn)為致人死亡包含故意殺人情形在內(nèi)。[1]以性質(zhì)類似的搶劫罪、強(qiáng)奸罪、拐賣婦女、兒童罪為例，其中的致人死亡加重情節(jié)，不僅包含了過(guò)失致被害人死亡情形，也明顯包含故意殺人行為在內(nèi)。既然“致使被綁架人死亡”已經(jīng)足以包含“故意殺死被綁架人，在內(nèi)，如果認(rèn)為“殺害被綁架人，僅指殺死被綁架人，那么從致人死亡的立法技術(shù)考慮，該條文表述為：“犯前款罪，致使被綁架人死亡”即可，而無(wú)須把“殺害被綁架人，從“致使被綁架人死亡”中單獨(dú)分離出來(lái)。立法者之所以要做如此規(guī)定，就是因?yàn)椤爸率贡唤壖苋怂劳觥睙o(wú)法包含被害人未死亡的情形，而“殺害被綁架人，則可以將其包含在內(nèi)。也就是說(shuō)，綁架罪中的“殺害”用語(yǔ)，其實(shí)與“故意殺人，是同義語(yǔ)，只是“故意殺人，是法律用語(yǔ)，而“殺害”是普通用語(yǔ)，甚至更多是口語(yǔ)。
綜上，筆者認(rèn)為，將殺害被綁架人解釋為包括殺害被綁架人未遂的情況在內(nèi)，更符合立法本意。對(duì)此，就應(yīng)如何理解刑法第二百三十九條規(guī)定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的處死刑的問(wèn)題，最高人民法院有關(guān)部門曾向全國(guó)人大法工委刑法室請(qǐng)示。全國(guó)人大法工委的答復(fù)是：“刑法第二百三十九條規(guī)定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人，在一般情況下主要是指對(duì)綁架罪的結(jié)果和主犯處罰的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，一般應(yīng)對(duì)造成被綁架人死亡后果的行為人處死刑；對(duì)于實(shí)施了殺人行為，由于行為人主觀意志以外的原因而未能造成被綁架人死亡的情形，如果情節(jié)惡劣的，也可以判處死刑。”[2]上述答復(fù)被稱為準(zhǔn)立法解釋。根據(jù)這一解釋，殺害被綁架人不僅不是一種客觀結(jié)果，而是一種客觀行為。行為人只要有殺害被綁架人的行為，如果情節(jié)惡劣的，無(wú)論是否發(fā)生被綁架人死亡的結(jié)果，在量刑上都可以判處死刑。
二、殺害被綁架人盡管均包含殺人未遂情形，但并非對(duì)所有的殺人未完成形態(tài)都適用死刑立即執(zhí)行
筆者主張將殺害被綁架人理解為并不需要被害人必須死亡，絕不等于說(shuō)只要被告人實(shí)施了殺害行為，不問(wèn)結(jié)果如何，均無(wú)一例外地判處死刑。因?yàn)闅⑷宋赐瓿傻那樾畏浅?fù)雜，其社會(huì)危害性也大相徑庭：從行為實(shí)施的程度及造成被綁架人傷害后果來(lái)看，有的是剛剛開(kāi)始著手實(shí)施，如剛舉起兇器就被制服，被害人尚未受任何傷害；有的則已經(jīng)實(shí)施到一定的階段，造成被害人重傷甚至嚴(yán)重殘疾。從主觀惡性來(lái)看，殺害行為著手后未遂的原因不一樣：有的可能是解救人員的制止，有的可能是被害人輕微的反抗或者激烈的反抗，這都反映出被告人殺害被綁架人的意志堅(jiān)決程度，從而反映其主觀惡性的大小。如果無(wú)視這些區(qū)別，只要被告人實(shí)施了殺害被綁架人的行為，無(wú)一例外地對(duì)被告人適用死刑，顯然是與罪刑相適應(yīng)原則相違背的。此外，按照刑法理論，既然將故意殺害被綁架人理解為故意殺人行為，那么就理應(yīng)包括既遂、未遂、中止和預(yù)備四種形態(tài)在內(nèi)。而如果對(duì)殺人預(yù)備和中止情形也均一律判處死刑，則在更大程度上違背了罪刑相適應(yīng)原則。
不僅如此，那種對(duì)殺人未遂、預(yù)備與中止形態(tài)不加區(qū)分一律適用死刑的做法，表面上看似乎是對(duì)實(shí)施綁架罪的犯罪分子給予了極大的震懾，但實(shí)際效果卻會(huì)適得其反。因?yàn)椤叭绻麑?duì)兩種不同程度地侵害社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的較大犯罪了。”[3]同樣，在綁架犯罪中，殺不殺死被綁架人都會(huì)被判處死刑，而被綁架人活著反而留下證據(jù)，為了增大案件偵破難度以逃脫刑罰制裁，綁架人很容易產(chǎn)生殺人滅口的想法，進(jìn)而不計(jì)后果、一不做二不休地殺害被綁架人。對(duì)此，孟德斯鳩早就指出：“在中國(guó)，搶劫又殺人的處凌遲，對(duì)其它搶劫就不這樣。因?yàn)橛羞@個(gè)區(qū)別，所以在中國(guó)搶劫的人不常殺人。在俄羅斯，搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經(jīng)常殺人。”[4]可見(jiàn)，如果不顧殺人犯罪形態(tài)，不論對(duì)綁架殺人既遂還是未遂都通通適用死刑，尤其是在行為人中止殺人的情況下也要判處死刑，這樣就切斷了行為人的“后路”，無(wú)異于變相地鼓勵(lì)被告人去殺死人質(zhì)，顯然不利于保護(hù)人質(zhì)的生命安全，與刑法第二百．三十九條后段旨在保護(hù)被綁架人生命的精神相違背。
那么，在刑法對(duì)殺害被綁架人規(guī)定了絕對(duì)確定刑死刑的情況下，如何為未遂尤其是中止及預(yù)備情形尋找從輕處罰的出路呢？有觀點(diǎn)提出，將殺害被綁架人未完成形態(tài)作為一個(gè)法定從輕或減輕的情節(jié)來(lái)考慮，直接適用刑法總則關(guān)于未遂、中止、預(yù)備從輕或減輕處罰的規(guī)定。筆者認(rèn)為，綁架罪與殺人罪的既未遂并沒(méi)有直接關(guān)系，殺害被綁架人未遂并非綁架罪未遂，故不能將其作為一個(gè)獨(dú)立的法定從輕或減輕情節(jié)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)，對(duì)于罪行并非極其嚴(yán)重的綁架殺人未遂情形，首先可以根據(jù)刑法第四十八條的規(guī)定來(lái)適用刑罰。我國(guó)刑法第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期2年執(zhí)行?！睘榇耍瑢?duì)于那些殺害被綁架人手段特別殘忍、情節(jié)惡劣的，應(yīng)考慮判處死刑，但對(duì)于那些情節(jié)并非特別惡劣，造成的后果也并非特別嚴(yán)重的，可考慮判處死刑同時(shí)宣告緩期2年執(zhí)行。此外，在殺人未遂情節(jié)輕微，尤其是停止在殺人預(yù)備以及中止形態(tài)的案件中，還需要更大幅度地從輕或減輕處罰。在這種特殊情況下，還可以依照刑法第六十三條規(guī)定的特別程序，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。
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