鑒于我國目前建筑市場秩序的混亂，有些建筑施工企業(yè)為追求不正當(dāng)利益，轉(zhuǎn)包及違法分包建設(shè)工程的情形時有發(fā)生。本文針對轉(zhuǎn)包及違法分包建設(shè)工程的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，以期引起建筑施工企業(yè)重視。
一、關(guān)于轉(zhuǎn)包工程的法律問題
（一）轉(zhuǎn)包工程的形態(tài)
根據(jù)建筑法、合同法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包工程行為表現(xiàn)為以下三種形式：
第一，直接轉(zhuǎn)包：承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人完成的情形。
第二，肢解轉(zhuǎn)包：承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的情形。
第三，視同轉(zhuǎn)包：總包單位將工程依法分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的情形，視同轉(zhuǎn)包。
（二）轉(zhuǎn)包工程的法律效力
轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為一方面導(dǎo)致建筑業(yè)市場承發(fā)包行為不規(guī)范，競爭無序，擾亂建筑業(yè)市場的正常運轉(zhuǎn)，另一方面直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財產(chǎn)安全，擾亂社會安定。轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為為我國建筑法、合同法及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)所明令禁止，轉(zhuǎn)包建設(shè)工程合同因違反法律強制性規(guī)定及損害社會公共利益而無效。
（三）轉(zhuǎn)包工程中的有關(guān)法律問題
轉(zhuǎn)包工程行為實際上存在著三方主體、兩個合同，即發(fā)包人與承包人之間存在一個建設(shè)工程承包合同，而承包人（轉(zhuǎn)包人）與轉(zhuǎn)承包人之間存在一個轉(zhuǎn)包合同。三方主體之間建立了承包與轉(zhuǎn)包兩層法律關(guān)系。正是因為如此，在轉(zhuǎn)包工程的訴訟中引發(fā)錯綜復(fù)雜的法律問題。為厘清相關(guān)法律認(rèn)識誤區(qū)，下文對實踐中常見的法律問題進(jìn)行詳述。
為敘述方便及概念嚴(yán)謹(jǐn)，下文將轉(zhuǎn)承包人稱為“實際施工人”。實際施工人，即轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同等無效施工合同中實際實施工程建設(shè)的人，如轉(zhuǎn)包工程的承包人、違法分包工程的承包人等。
1.發(fā)包人主張承包人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持
發(fā)包人在知曉承包人轉(zhuǎn)包工程后，提起訴訟或仲裁要求確認(rèn)承包人與實際施工人之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效的，人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
我國建筑法及合同法明令禁止轉(zhuǎn)包建筑工程，轉(zhuǎn)包合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。確認(rèn)合同無效，是法律所代表的公共權(quán)力對合同成立過程進(jìn)行干預(yù)的結(jié)果。
但是，根據(jù)合同的相對性原理，合同中約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能約束非合同當(dāng)事人，非合同當(dāng)事人也不享有合同當(dāng)事人的權(quán)利。轉(zhuǎn)包合同在承包人和實際施工人之間簽訂，在雙方均未主張合同無效的情況下，發(fā)包人作為非合同簽訂人，無權(quán)主張轉(zhuǎn)包合同無效。雖然人民法院負(fù)有主動審查合同效力的職責(zé)，但其審查范圍僅限于當(dāng)事人訴至法院的合同，在轉(zhuǎn)包合同雙方當(dāng)事人均未就轉(zhuǎn)包合同效力提起訴訟的情況下，根據(jù)“不告不理”的訴訟原則，人民法院或仲裁機構(gòu)不能主動認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。雖然發(fā)包人提出了訴訟或仲裁主張，但因其突破了合同相對性原則仍然不能得到人民法院或仲裁機構(gòu)的支持。
2.工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與誰結(jié)算工程價款
訴訟實踐中，發(fā)包人知悉承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程后，往往主張承包人轉(zhuǎn)包工程視同其轉(zhuǎn)讓施工合同，承包人退出原施工合同，發(fā)包人與實際施工人形成了事實上的發(fā)承包關(guān)系，要求直接與實際施工人結(jié)算工程價款，對此人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
建設(shè)工程被轉(zhuǎn)包，雖然訟爭工程實際由實際施工人完成，但發(fā)包人與實際施工人之間沒有建立施工合同法律關(guān)系，雖然承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定，但并不影響其與發(fā)包人訂立的建設(shè)工程施工合同的效力，因此，發(fā)包人不能突破合同相對性原則直接與實際施工人結(jié)算工程價款，還應(yīng)與其合同相對方即承包人結(jié)算工程價款。
筆者認(rèn)為，不能將轉(zhuǎn)包視為合同的轉(zhuǎn)讓即合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。因為，合同轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人（承包人）即退出原合同關(guān)系，受讓人（轉(zhuǎn)承包人）取代轉(zhuǎn)讓人原合同地位，承繼原合同的權(quán)利義務(wù)，與發(fā)包人形成了施工合同法律關(guān)系，根據(jù)《合同法》第88條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程并未征得發(fā)包人同意，并且轉(zhuǎn)包建設(shè)工程是一種嚴(yán)重的違法行為，因此轉(zhuǎn)包工程不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓合同的法律效力。況且，實踐中實際施工人仍然以轉(zhuǎn)包人的名義施工，而且大多數(shù)轉(zhuǎn)包人在施工過程中實施一定程度的管理、協(xié)調(diào)配合等工作，因此，司法實踐中不宜將轉(zhuǎn)包工程視為施工合同的轉(zhuǎn)讓。
3.工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人應(yīng)按什么標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款
建設(shè)工程被承包人轉(zhuǎn)包，雖然承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同是有效合同，但承包人（轉(zhuǎn)包人）沒有進(jìn)行實際施工，而是將其工程轉(zhuǎn)交他人建設(shè)，即承包人（轉(zhuǎn)包人）沒有實際履行施工合同約定的義務(wù)，要求按合同約定以承包人（轉(zhuǎn)包人）資質(zhì)等級結(jié)算工程價款沒有事實依據(jù)，承包人嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定轉(zhuǎn)包工程，主張依約結(jié)算工程價款也缺乏法律依據(jù)。因建設(shè)工程是由實際施工人建設(shè)完成的，因此，發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)依照實際施工人的資質(zhì)等級據(jù)實結(jié)算工程價款。按實際施工人的資質(zhì)等級對承包人結(jié)算工程價款，實質(zhì)上也是承包人對其違反合同轉(zhuǎn)包工程的違約行為以及轉(zhuǎn)包違法行為，向發(fā)包人承擔(dān)的民事責(zé)任。
雖然是按照實際施工人的資質(zhì)等級結(jié)算工程價款，但是不能由此認(rèn)為是在發(fā)包人與實際施工人之間結(jié)算工程價款，因為發(fā)包人與實際施工人沒有建立施工合同法律關(guān)系。
4.工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人（承包人）主張工程款利息能否得到法院支持
利息屬于法定孳息，與發(fā)包人的付款責(zé)任同時產(chǎn)生，享有工程款請求權(quán)，就享有其利息請求權(quán)。索要作為主物工程款的派生物的利息，與承包人轉(zhuǎn)包工程以及是否實際施工無關(guān)，其工程款利息請求通常能夠得到法院或仲裁機構(gòu)的支持。
5.工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人（承包人）主張停窩工損失能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持
承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)審查為有效合同，承包人基于該有效合同所享有的權(quán)利并不因其轉(zhuǎn)包違法行為而喪失。施工中由于發(fā)包人原因造成的停窩工損失，應(yīng)依約由發(fā)包人承擔(dān)，人民法院或仲裁機構(gòu)對于該損失一般予以支持。盡管工程是由實際施工人完成施工并且實際給其造成停窩工損失，但因其并非施工合同中發(fā)包人的相對方，根據(jù)合同相對性原理，其無權(quán)向發(fā)包人主張停窩工損失。
6.工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人（承包人）主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定表明，承包人就建設(shè)工程價款享有法定優(yōu)先受償權(quán)利。
優(yōu)先受償權(quán)作為合同法規(guī)定的法定權(quán)利，為有效施工合同的承包人所享有，其實質(zhì)是以已完工程作為工程價款的物的擔(dān)保，隨發(fā)包人的付款義務(wù)同時產(chǎn)生。雖然承包人（轉(zhuǎn)包人）將其合同項下工程轉(zhuǎn)包，但不影響其依據(jù)施工合同向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，因此，也不影響其優(yōu)先受償權(quán)的享有與行使。
7.工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人（承包人）主張管理費能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持
施工實踐中，承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程后，在施工現(xiàn)場設(shè)立了項目管理機構(gòu)并派駐相關(guān)人員，對實際施工人的施工活動實施了一定的監(jiān)督管理以及協(xié)調(diào)配合工作，承包人據(jù)此主張由發(fā)包人支付管理費的，人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
發(fā)包人按實際施工人的資質(zhì)等級對承包人結(jié)算工程價款后，承包人（轉(zhuǎn)包人）利潤空間減小，于是提出在工程建設(shè)當(dāng)中曾對實際施工人實施了管理工作，要求發(fā)包人給付管理費，該請求于法無據(jù)。轉(zhuǎn)包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，已經(jīng)嚴(yán)重違反了法律的強制性規(guī)定，侵犯了發(fā)包人的合法權(quán)益，“任何人均不得因其不法行為而獲益”（法律諺語），承包人請求支付管理費沒有法律和法理依據(jù)。非但如此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！币虼?，人民法院對于承包人因非法轉(zhuǎn)包已經(jīng)獲取的管理費等非法收益，依法應(yīng)予以收繳國庫。
8.工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人（承包人）主張甩項工程配合費能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持
甩項工程，是發(fā)包人將承包人總包范圍內(nèi)的部分分項工程另行分包給其他施工單位承建的工程。
發(fā)包人將與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同項下部分工程甩項給其他單位施工，必然會產(chǎn)生交叉影響與協(xié)調(diào)配合的問題，承包人主張配合費的，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)予支持。
承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，相對于發(fā)包人而言是違反合同約定的違約行為，應(yīng)就其行為向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。雖然其行為也違反了法律的強制性規(guī)定，就此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，但是并不能剝奪其基于有效建設(shè)工程施工合同所享有的權(quán)利。發(fā)包人對部分工程甩項，必然會產(chǎn)生配合費用問題，轉(zhuǎn)包人作為有效施工合同中的承包人，享有計取配合費的權(quán)利，并不因其轉(zhuǎn)包工程的違約行為而剝奪該權(quán)利，也不因其違法行為而剝奪該權(quán)利。盡管建設(shè)工程由實際施工人完成，但因其不是施工合同法律關(guān)系的相對一方，不能突破合同的相對性向其支付配合費。
9.實際施工人與發(fā)包人就工程價款簽署的結(jié)算協(xié)議，能否作為支付工程欠款的依據(jù)
建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，實際施工人與發(fā)包人就工程價款簽署結(jié)算協(xié)議的，該結(jié)算協(xié)議能夠作為發(fā)包人支付工程欠款的依據(jù)。發(fā)包人以轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同或者借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效，主張對工程造價進(jìn)行鑒定或者主張向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及被借用資質(zhì)單位支付工程價款的，人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定表明，法律賦予實際施工人就質(zhì)量合格工程突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利。
建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，實際施工人與發(fā)包人通過結(jié)算簽署的結(jié)算協(xié)議，應(yīng)視為實際施工人與發(fā)包人就工程結(jié)算問題所達(dá)成的合意。簽署結(jié)算協(xié)議是雙方處分自己權(quán)利的民事行為，具有合同的法律效力。因此，實際施工人基于結(jié)算協(xié)議確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系對發(fā)包人行使工程欠款請求權(quán)的，應(yīng)受法律保護(hù)。而發(fā)包人以施工合同無效為由，主張對工程造價進(jìn)行司法鑒定或者向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及被借用資質(zhì)單位支付工程價款的，則有違誠信原則，人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
二、關(guān)于違法分包工程的法律問題
?。ㄒ唬┓职蛄?/strong>
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。法律允許的施工分包包括：
第一，專業(yè)工程分包：總承包企業(yè)經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可后可以將承包工程中的專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)。
第二，勞務(wù)作業(yè)分包：總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)都可以將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
如下圖所示：
（圖略）
?。ǘ┰鯓诱J(rèn)定違法分包
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，違法分包行為包括：
第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，包括將勞務(wù)作業(yè)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)的情況；
第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分專業(yè)工程交由其他單位完成的；
第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
第四，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的，包括勞務(wù)分包企業(yè)再分包的。
下列情形不屬于違法分包：
第一，總包單位將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無須征得發(fā)包人同意，不屬于違法分包；
第二，專業(yè)工程分包人將其依法分包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無須征得發(fā)包人和總包單位同意，不屬于二次分包，不是違法分包。
但是，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)，不能再行分包。并且，個人不能成為勞務(wù)作業(yè)的承包人。
?。ㄈ┦裁词莿趧?wù)分包
1.勞務(wù)分包的概念及范圍
勞務(wù)分包即勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
我國建筑法和合同法沒有規(guī)定勞務(wù)分包，在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中規(guī)定了勞務(wù)分包?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第5條第1款規(guī)定：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列?！钡?條第3款規(guī)定：“取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)?！备鶕?jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，勞務(wù)分包范圍包括如下13種：（1）木工作業(yè)；（2）砌筑作業(yè)；（3）抹灰作業(yè)；（4）石制作業(yè)；（5）油漆作業(yè)；（6）鋼筋作業(yè)；（7）混凝土作業(yè)；（8）腳手架搭設(shè)作業(yè)；（9）模板作業(yè)；（10）焊接作業(yè)；（11）水暖電安裝作業(yè)；（12）鈑金工程作業(yè)；（13）架線工程作業(yè)。
2.勞務(wù)分包的法律性質(zhì)
勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動中剝離出來單獨進(jìn)行承包施工的勞動，勞務(wù)作業(yè)承包人僅僅是完成建設(shè)工程中的勞務(wù)部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工機械均由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人提供。而工程分包，是指具備相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)工程承包人組織人員、材料、機械，運用自己的技術(shù)、經(jīng)驗及管理措施獨立完成工程建設(shè)任務(wù)的活動。因此，勞務(wù)分包不屬于工程分包，與建筑法、合同法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的“建設(shè)工程分包”不是同一概念，工程分包僅指專業(yè)工程分包。
3.勞務(wù)作業(yè)承包人與發(fā)包人的關(guān)系
在技術(shù)管理、工程質(zhì)量及安全管理方面，勞務(wù)作業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人（包括總承包人和專業(yè)工程承包人）、發(fā)包人的關(guān)系表現(xiàn)為：
?。?）在技術(shù)和施工現(xiàn)場管理上，勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)當(dāng)接受勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理。
?。?）在工程質(zhì)量上，勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負(fù)責(zé)；勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人對分包工程的質(zhì)量向發(fā)包人（建設(shè)單位）承擔(dān)連帶責(zé)任。如果勞務(wù)分包合同無效，則勞務(wù)作業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯分別承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任，并就分包工程質(zhì)量向發(fā)包人（建設(shè)單位）承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。
?。?）在安全生產(chǎn)方面，建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)，分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理。在對外責(zé)任方面，總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。在內(nèi)部責(zé)任劃分上，如果分包單位不服從管理導(dǎo)致安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任；總承包單位依法分包工程，并且分包合同中明確了各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)的，分包單位人員發(fā)生安全事故，依據(jù)分包合同確定雙方的責(zé)任。如果分包合同無效，則應(yīng)由總承包單位承擔(dān)責(zé)任。
（四）分包工程中的法律問題
1.總包人是個人的，其與分包人訂立的分包合同是否有效
建筑工程總包人是個人的，其與分包人訂立的分包合同無效。
《建筑法》第26條第1款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！奔闯邪艘婪☉?yīng)為具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，個人不具備承包工程的權(quán)利能力和行為能力。根據(jù)《合同法》第9條關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定，分包合同因總包人欠缺分包工程的權(quán)利能力和行為能力而未成立，不具有法律效力。
2.分包合同約定支付分包工程款以建設(shè)單位對總包單位付款為前提的，該約定是否有效
實踐中，大部分的分包合同都約定：當(dāng)建設(shè)單位資金撥付到總包單位賬戶后才能對分包單位付款；當(dāng)建設(shè)單位資金不能及時到位而延期對總包單位撥付工程款時，總包單位也相應(yīng)對分包單位延期撥付工程款，全部分包工程款待建設(shè)單位對總包單位付清后，總包單位也隨之對分包單位付清。即總包單位對分包單位支付工程款以建設(shè)單位對總包單位付款到位為前提。該約定是否有效？
訴訟或仲裁中，分包單位與總包單位往往對該約定的效力發(fā)生分歧。分包單位認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第279條規(guī)定，建設(shè)工程驗收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。其承建的分包工程已經(jīng)驗收合格，具備索要分包工程款的條件。并且根據(jù)《合同法》第121條“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”確定的履行合同的嚴(yán)格責(zé)任原則，發(fā)包人的付款違約不能成為總包人對分包人延期付款的理由，總包人應(yīng)向分包人支付分包工程款。而總包單位則主張，應(yīng)按合同約定在收到建設(shè)單位支付的工程款后方能對分包人付款。
筆者認(rèn)為，認(rèn)定該約定的效力，應(yīng)區(qū)分合法分包與違法分包兩種情形?，F(xiàn)分述如下：
?。?）合法分包的情形
《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”第55條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！边B帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款后再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合建筑法的相關(guān)規(guī)定。
對該約定效力的認(rèn)定，應(yīng)適用合同法的一般原則及相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定其效力?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！钡?4條第1、2款規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！庇缮鲜鲆?guī)定，不能看出該約定違反了法律規(guī)定或者損害了社會公共利益，存在無效或者可變更、可撤銷的情形。
《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！钡?條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！币虼?，根據(jù)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人約定的內(nèi)容沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當(dāng)事人均應(yīng)依據(jù)誠信原則遵從自己的約定，不得擅自變更。
分包合同約定，總包人在收取建設(shè)單位工程款后方可支付分包工程款的，分包人對總包人享有的權(quán)利屬于附條件的請求權(quán)。在所附條件成就以前，分包人不享有向總包人索要分包工程款的權(quán)利。當(dāng)然，在訴訟中，總包人對建設(shè)單位未就分包工程向其付款的事實負(fù)有舉證義務(wù)。如不能舉證或者不能劃分款項的，總包人則應(yīng)向分包人支付分包工程款。
此外，如果總包人怠于行使對發(fā)包人的已到期工程款債權(quán)的，分包人可以依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，即分包人向人民法院提起訴訟，請求以其名義代位行使總包人對發(fā)包人的工程款請求權(quán)，直接向發(fā)包人主張工程款債權(quán)。
（2）違法分包的情形
承包人違法分包建設(shè)工程簽訂的分包合同無效。分包合同約定的支付分包工程款以建設(shè)單位對承包人付款為前提的條款無效，該約定對分包人不具有法律約束力。
分包工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格的，分包人可以選擇以下方式索要分包工程款：
其一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！狈职丝梢哉埱笕嗣穹ㄔ簠⒄辗职贤募s定向其相對方承包人主張分包工程款。
其二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！狈职俗鳛閷嶋H施工人可以直接向發(fā)包人主張在欠付承包人工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。
3.實際施工人欠付工程材料款，材料供應(yīng)商能否要求承包人承擔(dān)連帶清償責(zé)任
承包人將承建工程違法分包給實際施工人施工，材料供應(yīng)商就實際施工人欠付的工程材料款要求承包人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，將不會得到人民法院或仲裁機構(gòu)的支持。
承包人與實際施工人簽訂建設(shè)工程分包合同，雙方建立了違法分包合同關(guān)系；實際施工人與材料供應(yīng)商簽訂工程材料買賣合同，雙方建立的是買賣合同法律關(guān)系。分包合同與工程材料買賣合同是兩個分別獨立的合同，三方當(dāng)事人分別建立了不同的合同關(guān)系，各方當(dāng)事人均應(yīng)依據(jù)各自的合同向其合同相對方主張權(quán)利或者履行義務(wù)。
債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人只對特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。債權(quán)具有相對性，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)，債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對人權(quán)。債權(quán)即使因合同以外第三人的行為不能實現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力，在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對性原則要求第三人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。材料供應(yīng)商依據(jù)與實際施工人之間的工程材料買賣合同向非合同相對方的承包人主張合同責(zé)任，沒有法律依據(jù)。
承包人違法分包建設(shè)工程，不能成為其對實際施工人欠付的材料款承擔(dān)連帶清償責(zé)任的理由?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹撘?guī)定表明，無效合同當(dāng)事人就合同無效相互承擔(dān)法律責(zé)任，并不引發(fā)對合同之外第三人的法律責(zé)任。因此，即使分包合同無效，也僅在承包人與實際施工人之間產(chǎn)生法律責(zé)任，并不導(dǎo)致承包人對分包合同之外的第三人承擔(dān)法律責(zé)任。
承包人既不是實際施工人與材料供應(yīng)商之間材料買賣合同的締約人，也沒有因建設(shè)工程分包合同侵犯材料供應(yīng)商的權(quán)益，材料供應(yīng)商僅以建設(shè)工程分包合同無效為由，突破合同相對性原則要求承包人對實際施工人的材料款債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，沒有法律依據(jù)。
4.發(fā)包人與承包人之間的施工合同約定有仲裁條款，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利是否受該仲裁條款制約
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定表明，法律賦予實際施工人突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利。在由此引發(fā)的訴訟中，發(fā)包人因與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同約定有仲裁條款，據(jù)此主張人民法院無司法管轄權(quán)的，人民法院不予支持。
雖然發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同約定有仲裁條款，但是根據(jù)合同相對性原則，此仲裁條款只能約束合同當(dāng)事人，即只能約束本合同中的發(fā)包人和承包人，不能約束作為非合同當(dāng)事人的實際施工人。實際施工人有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定向發(fā)包人提起訴訟、主張權(quán)利，不受發(fā)包人與承包人之間施工合同中仲裁條款的制約。
另一方面，違法分包合同中約定了仲裁條款，實際施工人向違法分包人主張權(quán)利的，應(yīng)依約提請仲裁；但是實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，不受該仲裁條款制約，仍可依據(jù)上述司法解釋第26條的規(guī)定行使法定權(quán)利，向發(fā)包人直接提起訴訟，但請求的范圍僅限于發(fā)包人欠付承包人的工程款。
需要注意的是，人民法院在審理實際施工人直接對發(fā)包人提起的訴訟中，即使追加違法分包人為案件當(dāng)事人的，也不能越權(quán)對設(shè)有仲裁條款的合同進(jìn)行審理和認(rèn)定。
5.勞務(wù)分包合同的承包人能否直接向發(fā)包人（業(yè)主）追索工程款
上面已經(jīng)分析，勞務(wù)作業(yè)分包不屬于建設(shè)工程分包。由于勞務(wù)分包不屬于建設(shè)工程分包，其所完成的也僅僅是建設(shè)工程中的勞務(wù)部分，因此，勞務(wù)分包工程的承包人不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定的“實際施工人”，不能適用該條規(guī)定直接向發(fā)包人追索勞務(wù)報酬。如果勞務(wù)分包合同訂有仲裁條款的，勞務(wù)作業(yè)承包人只能依據(jù)該約定提請仲裁。
來源：北大法寶“法學(xué)期刊庫”
