近幾日，一篇題為《中國最慘創(chuàng)業(yè)者：3年前我被投資人趕出公司，3年后公司沒上市說讓我賠3800萬！》的文章在網(wǎng)上熱傳。文章詳情見“最慘創(chuàng)業(yè)者”公眾號。
該文作者郭建自稱系一名創(chuàng)業(yè)者，2015年，其被投資機構科發(fā)資本聯(lián)合公司另一股東于任遠趕出了自己創(chuàng)立5年的公司，失去控制權和經(jīng)營權；2018年末，該投資機構又以對賭失敗為由提起訴訟，要求郭建承擔回購義務支付3800余萬元。該案已經(jīng)杭州市中級人民法院終審判決郭建敗訴。
【事件概覽】
郭建自述的公司是杭州雷龍網(wǎng)絡科技有限公司，現(xiàn)在的法定代表人是董事長于任遠。股東分別是于任遠，持股69.2%，杭州科發(fā)創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)，持股比例20%；杭州雷聯(lián)科技有限公司，持股9%；自然人張可，持股1.8%。陳曉峰，于任遠，鄔屹松任董事。
該公司成立于2010年11月10日，最初的股東是上海富尊實業(yè)有限公司和郭建各占50%股權，2013年9月公司股東變更為杭州雷聯(lián)科技有限公司，持股10%，張可持股2%、郭建持股43%和于仁遠持股45%，雷龍網(wǎng)絡的大股東和實際控制人變更為于任遠。
2014年，PE杭州科發(fā)創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)（簡稱“科發(fā)創(chuàng)投”）增資1300萬元占10%股權，又以1300萬元收購了郭建2.5%、于任遠7.5%的股權，股權結構變成了郭建持股36.5%，于任遠33%，科發(fā)創(chuàng)投最終持股20%?？瓢l(fā)創(chuàng)投由陳曉峰實際控制的浙江科發(fā)資本有限公司領銜，LP為陳杲等7個自然人，一個有限合伙，兩個有限公司。
科發(fā)創(chuàng)投與股東郭建、于任遠簽署了對賭協(xié)議，股東郭建、于任遠承諾2017年12月31日前公司未能上市，需要回購科發(fā)創(chuàng)投的股份。
郭建自述，“2014年11月2日的董事會上，于任遠和陳曉鋒突然聯(lián)合向我發(fā)難，要求我辭去總經(jīng)理職務，由于任遠擔任。由于他們雙方掌握了公章以及絕對控股權，萬般無奈下，我辭去了總經(jīng)理?！?br> 2015年8月31日，公司股東會作出決議：同意郭建將其持有公司股權轉讓給于任遠。
“2015年8月31日，雷龍公司召開股東會（我已無權參加），免掉了我董事的職務?！弊源?，郭建完全與公司脫離關系。
2019年，科發(fā)創(chuàng)投以對賭失敗為由提起訴訟，要求郭建承擔回購義務支付3800余萬元。杭州市中級人民法院終審判決郭建敗訴。
《最慘創(chuàng)業(yè)者》一文控訴對賭協(xié)議是投資人布下的陷阱，是投資人為創(chuàng)業(yè)者挖的坑。很多法律專業(yè)人士也針對該事件發(fā)表了各自的觀點和看法，并為創(chuàng)業(yè)者提供了諸多防范風險的思路和方法。筆者不再贅述。筆者僅針對該事件中涉及到的對賭協(xié)議的本質和股權轉讓的效力兩個方面談談自己的看法。
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對賭協(xié)議賭什么？
現(xiàn)實生活中，目標公司需要資金，在融資路演的時候，往往把自己宣傳的非常有發(fā)展前景，才能吸引投資人投資。只有投資方認可目標公司有發(fā)展前景，雙方才能達成合作，簽訂投資協(xié)議，投資方成為目標公司的股東。但是由于目標公司的發(fā)展前景具有不確定性，投資方為了保證投資安全，往往要與目標公司或者目標公司的股東簽一個協(xié)議：如果達到了融資方的承諾，雙方皆大歡喜，這時投資方還往往給融資方一定獎勵；如果目標公司沒有達到承諾，融資方要按照約定的回報率回購投資方的股權，或者融資方給投資方金錢補償。
2019年11月《最高人民法院關于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知》（法〔2019〕254號）關于“對賭協(xié)議”的效力及履行進行了如下規(guī)定：實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調整的協(xié)議。
（一）從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。本文針對簽署案例僅探討投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”。
（二）從對賭協(xié)議的權利義務內容來看，投資方的義務是向目標公司投資，成為目標公司的股東。這種義務既是公司法上的股東對公司的義務，更是合同法上的一方當事人即投資方對合同對方當事人即目標公司股東的合同義務。對應的，投資方取得的權利既包括公司法上的股權，同時包括對對方當事人的合同權利，既目標公司沒有達到承諾，股東要按照約定的回報率回購投資方的股權，或者股東給投資方金錢補償。而相對應的，目標公司的股東的權利是要求投資人按照協(xié)議約定向公司投資，義務是在目標公司沒有達成承諾時，按照約定回報率回購投資方的股權，或者給投資方金錢補償。實際上對賭協(xié)議條款背后隱藏著這樣的邏輯：投資人看好的不僅僅是公司的前景，還有公司創(chuàng)始人股東的個人能力，一個好項目加上具備相應經(jīng)營管理能力和決策能力的股東，才可能有好的前景和回報。也就是說投資人不僅是對項目的投資，更是對股東個人的投資，因此常見的投資協(xié)議中都會約定對創(chuàng)始股東的限售權。對于融資方的創(chuàng)始股東而言，要清楚認識到投資方愿意投資，一是看好項目和股東，二是投資方做了很好的投資風險防控，一旦投資失敗，投資方要保證資金安全，必須要求創(chuàng)始股東回購其股權或者給予金錢補償?？梢哉f投資協(xié)議中的對賭條款的是雙方博弈的結果。這種對賭條款的本質相當于股東對投資人的保證，即保證目標公司達到承諾的業(yè)績，如果達到雙方皆大歡喜，如果達不到，投資人的損失由股東通過回購股權或金錢補償?shù)姆绞匠袚?br> （三）從對賭協(xié)議的生效條件來看，對賭協(xié)議的生效并不以股東在簽訂協(xié)議后是否實際控制目標公司或者實際經(jīng)營管理目標公司為條件。而股東實際控制或者經(jīng)營管理公司，恰恰是對賭協(xié)議包含的股東的義務和責任。因為對賭條款背后的邏輯是股東為投資人的投資失敗做了保證。所以創(chuàng)始股東喪失控制權或者經(jīng)營管理權，并不會影響對賭協(xié)議具有的保證效力。反而正是由于對賭協(xié)議的存在，股東更應該對公司的經(jīng)營管理、發(fā)展前景盡到最大的勤勉義務，更要謹防控制權的喪失和經(jīng)營管理權的被剝奪。
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股權轉讓轉什么？
有法律人士分析，郭建將股權轉讓給于任遠時，股權所附帶的義務一并轉移給了受讓方于任遠。筆者不同意這種觀點。民法總則規(guī)定，股權屬于民事主體的財產(chǎn)權利。作為財產(chǎn)權利，股權能夠自由流通轉讓。從公司法來看，股權是股東的權利，所以股權和股東資格密不可分。股權轉讓后，受讓方取得股權，相應的取得股東資格。因此，公司法上的權利義務可以隨著股權轉讓一并轉讓給受讓方。比如，在出資期限內，股東轉讓股權后，出資義務也隨之轉讓。但是，對賭協(xié)議中約定的股東的回購義務僅僅是合同法上的義務，并不是公司法上與股權不可分割的義務。該種義務如果當事人沒有特別約定，并不會隨著股權轉讓而一并轉讓給受讓方。
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