作者：北京市國資委政策法規(guī)處 周治成
當前流行的東西總是忽如一夜春風來，但未必都是千樹萬樹梨花開，比如最近流行公司裁員。裁員意味著公司和員工要解除勞動合同，這和戀人分手多少有點相似，有的是雙方愉快分開，有的是單方背信但也一刀兩斷，有的則是雖然分開但卻還拉扯著一些恩恩怨怨。萬幸的是，解除勞動合同總是要圍繞勞動合同法律規(guī)定來展開，所以基本有一個穩(wěn)定的法律標準，但其中不少事關公司、員工直接利益的問題，還存在一定的法律解釋空間甚至爭議，單位、勞動者在彼此“分手”之前，需要明晰這些是是非非。
一、名為終止實為解除勞動合同的協(xié)議該如何認定
公司在裁員過程中涉及的是單方和員工解除勞動合同，這和勞動合同的終止是兩回事?！堆屿ヂ浴分校徊旎屎蠛臀涵嬬笳f從此你就不是長春宮的人了，去辛者庫吧，魏瓔珞不愿但也只能離開，這是富察皇后以長春宮名義與魏瓔珞單方解除勞動合同；富察皇后自盡，長春宮“解散”，乾隆帝下令封宮，魏瓔珞無論愿不愿意，她實質(zhì)上就不再是長春宮的宮女，雙方勞動合同終止?？梢姡m然都是雙方勞動法律關系的終結(jié)，但兩者完全不一致。根據(jù)勞動合同法第46條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同一般均應當向勞動者支付經(jīng)濟補償，而終止勞動合同只有在特殊法定情形下才產(chǎn)生經(jīng)濟補償。當前市場上公司裁員基本都是單方和員工解除勞動合同，是依法應當給予經(jīng)濟補償?shù)?。實踐中，有的公司耍小聰明、小手段，故意混淆解除和終止的概念，在解除勞動合同協(xié)議標題寫的是勞動合同終止協(xié)議，但內(nèi)容確是解除勞動合同，即“名為終止實為解除”，勞動者在協(xié)議上簽字了，公司沒有按照法定標準給予足額經(jīng)濟補償，后產(chǎn)生糾紛。對于這個問題，合同雙方的權利義務關系依賴于合同的具體約定，合同名稱雖然對合同內(nèi)容具有一定約束力，但并非“一錘定音”，“名為終止實為解除”不能改變公司和員工解除勞動法律關系的實質(zhì)，不能通過設計合同名稱來規(guī)避勞動合同法關于解除勞動合同支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。即使勞動者在這種協(xié)議上簽字了，依然可以通過勞動糾紛法律程序維護自身的權益，索要公司解除勞動合同應支付的經(jīng)濟補償。
二、解除勞動合同的經(jīng)濟補償究竟包不包括加班費
按照勞動合同法的規(guī)定，解除勞動合同用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除前十二個月的平均工資。那么，問題是在計算平均工資基數(shù)的時候是否應當包括加班費呢？持肯定觀點的人認為，根據(jù)原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第五十三條中指出:“ 勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定, 以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬, 一般包括計時工資, 計件工資,獎金, 津貼和補貼, 延長工作時間的工資報酬, 以及特殊情況下支付的工資等”的精神，經(jīng)濟補償中工資的計算應當包括加班費。筆者持不同的觀點，認為不應當包括，原因在于：第一，上述觀點依據(jù)的司法解釋是原勞動部1995年發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，當時并未有勞動合同法，而從2008年勞動合同法施行后，這一問題當然由勞動合同法本身調(diào)整，而《勞動合同法實施條例》第27條明確規(guī)定，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入”，并不包括加班費；第二，加班費是一種偶發(fā)性的收入，并不是普適性的，也就是單位安排加多少班就產(chǎn)生多少加班費，今天加班了不一定意味明天必然加班，去年同期加班并不意味今年同一時段也安排加班，因此把加班費當做慣常性的收入來計算經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY并不合理，對公司而言確實有些過于苛刻。但是在目前實踐中，從勞動仲裁和法院判例的結(jié)果看，這一問題并沒有形成統(tǒng)一認識，所以從博弈角度出發(fā)，勞動者在面臨公司裁員解除勞動合同索要經(jīng)濟補償時，還是可以嘗試提出計入加班費，爭取自身利益最大化。
三、如何才能證明“加班”
接上面的問題，要想提出計入加班費的前提是真加班并且得到了加班費，那么怎么才能證明自己確實“加班”，依法拿到加班費？按照勞動合同法的規(guī)定，“用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費”，言下之意你自己決定加個班是沒有加班費的。因此，提出自己加班了應當有加班費，但僅提供晚下班的刷卡記錄、加班期間的工作成果甚至辦公室內(nèi)的監(jiān)控視頻，這并不充分，因為你無法證明究竟是自愿加班而留下還是單位加班而服從。所以，員工主張加班費，在絕大多數(shù)情況下要作為證明加班的舉證責任主體（例外情形：勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果），在主張權利時要提供單位安排自己加班的證明，比如會議記錄、OA系統(tǒng)里領導的指示信息、辦公郵件、系統(tǒng)通知、加班審批手續(xù)等等，所以單位組織加班時你得做好相關留痕。不過話說回來，如果走到勞動仲裁乃至訴訟，采取的是民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，看哪一方提供的證據(jù)更有說服力更靠譜，而不是要像刑事訴訟中要求的確實充分，排除合理懷疑。從這個角度說，你手上能有什么樣的證據(jù)，不管證明力大小，還是全部提供就好了。另外，根據(jù)實踐中法院判例的精神，實行不定時工作時間制的公司，經(jīng)理等高級管理人員即使超出了標準工作時間，一般也不能向用人單位主張加班費（具體可參見《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學出版社2014年10月第1版），基于此現(xiàn)實，相關人員就不必要在證明加班的問題上浪費精力和心思了。
四、女性員工入職時隱瞞真實的婚姻、子女狀況，公司能不能以此為由解除勞動合同且不支付經(jīng)濟補償
按照勞動合同法第26、39及46條之規(guī)定，以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，勞動合同無效，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償?，F(xiàn)在有單位在裁員時利用上述規(guī)定，提出有的女性員工在入職前隱瞞已婚、有子女的真實情況，屬于以欺詐手段訂立勞動合同，解除勞動合時不支付經(jīng)濟補償。這顯然是不對的，不是所有的隱瞞個人信息都能被評價為勞動合同法里的欺詐，而必須是對簽訂勞動合同、履行崗位職責息息相關的信息和資質(zhì)進行虛構或者隱瞞，才成立所謂欺詐，比如注冊會計師資格、編程能力等。女性員工是否已婚、是否已育有子女并非履行崗位職責所必須的資格條件，且用人單位并不能禁止員工結(jié)婚和生育子女的權利，因此用人單位以女性員工入職時隱瞞真實的婚姻、子女狀況為由，在解除勞動合同時拒絕支付經(jīng)濟補償?shù)男袨椴⒉缓戏?，女性員工完全可以通過法律程序維護權利。比較有爭議的是，女性員工在入職時隱瞞自己已經(jīng)懷孕（正在孕期內(nèi)），是否屬于以欺詐手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同。從理性的角度考慮，已經(jīng)懷孕這個信息和婚姻、子女狀況還是有一定區(qū)別的，這一狀況可能會影響到是否能正常履行部分崗位職責的判斷，比如，需要長期在國外出差的對外貿(mào)易談判專員，經(jīng)常接觸大量化學原料的實驗員等。而且隱孕的行為在客觀上確實會影響公司一定時間周期的人力調(diào)配和工作部署，讓用人單位完全為此買單是否公平值得商榷。但是，從實踐中仲裁及法院判例的結(jié)果來看，大部分還是傾向支持勞動者，只是大都從證據(jù)的角度，認為用人單位無法舉證來證明勞動者故意隱瞞懷孕事實，通過欺騙方式與公司簽訂勞動合同。
五、發(fā)朋友圈宣稱辭職算不算單方解除勞動合同
按照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同的訂立、變更都應當以書面形式，因為勞動合同涉及勞動者及用人單位的一系列權利義務關系的約定和分配，必須以書面的形式明晰的固定下來且通過雙方簽章予以認可。那么，解除勞動合同是否也必須要以書面形式，勞動者通過自媒體發(fā)聲明算不算解除勞動合同？前段時間某著名房地產(chǎn)中介公司副總裁在其個人微信朋友圈發(fā)布消息宣布辭職（從現(xiàn)有信息看雙方并未書面解除勞動合同），后因五險一金的繳納問題和原公司發(fā)生糾紛。這里的核心問題在于員工發(fā)朋友圈宣稱辭職算不算單方解除勞動合同？答案是否定的。按照勞動合同法第37條之規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。言下之意，書面告知公司我要辭職和解除勞動合同不是同一的，且兩者有明顯的先后順序，中間還規(guī)定了時間間隔。因此，勞動者書面通知單位辭職并不意味著就是單方已經(jīng)解除勞動合同，這一行為帶有明顯的預告性質(zhì)，只是解除勞動合同程序的開啟而非終結(jié)，相關權利也被常稱之為“預告解除權”。在預告解除之后直至勞動合同真正解除這期間，工資是要照付、五險一金是要照交的。而解除勞動合同和訂立、變更勞動合同一樣，是雙方法律關系的終結(jié)，依然存在雙方權利義務關系的再分配，比如是否存在經(jīng)濟補償，商業(yè)秘密的保護等，通常情況下也需要通過書面形式雙方簽章予以確認（當然有例外情況，如勞動者直接辭職后就離開原單位，單位無法召回勞動者與其簽訂解除勞動協(xié)議）。還有一個細節(jié)要分析的是，發(fā)微信朋友圈說辭職是否算書面形式通知用人單位？從文意解釋上看，書面無論如何無法將微信朋友圈包含進去；從目標對象上看，書面通知明確指向收到信息的客體是用人單位，微信朋友圈指向的是相對開發(fā)的多數(shù)“熟人”的社交群體，信息接受客體不明確也不固定；從效果上看，書面通知是肯定性的告訴公司要炒老板魷魚，發(fā)微信朋友圈含義不確定，也有可能是提醒老板是不是該漲工資了。所以，并不適宜將微信發(fā)朋友圈辭職和書面形式告知單位完全等同，自媒體發(fā)布個人信息的法律效力仍有待立法予以規(guī)制和明確。
